Le champ d’application de l’ordonnance

En vertu de l’article 1 de l’ordonnance, les marchés publics soumis à ses dispositions « respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures » qui permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, ces principes ont également pour objectif d'assurer le renforcement de la base industrielle et technologique de défense européenne. »

L’ordonnance donne une définition des marchés publics (1), des accords-cadres (2), des pouvoirs adjudicateurs (3) et des entités adjudicatrices (4) :

• (1) les marchés publics sont « les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services » ;
• (2) les accords-cadres sont « les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d'établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. Les marchés de partenariat définis à l'article 67 de l’ordonnance sont des marchés publics au sens du présent article ».

Précision : ne sont en revanche pas des marchés publics, les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs soumis à l'ordonnance en vue de l'exercice de missions d'intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles, les subventions au sens de l'article 9-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 modifiée relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations et les contrats de travail.

• (3) les pouvoirs adjudicateurs sont les personnes morales de droit public, les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial (dont soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur) et les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun

Attention : tous les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics ou à l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, sont désormais soumis à des principes juridiques communs qui seront précisés par voie réglementaire. Sont également concernés les structures complètement privées, qui n’entreraient pas dans la définition d’un « pouvoir adjudicateur », qui bénéficieraient d’une subvention à plus de 50 % émanant précisément d’une structure soumise aux marchés publics.

• (4) les entités adjudicatrices sont les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux définies à l'article 12 de l’ordonnance ; lorsqu'elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux définies à l'article 12 précité¹; lorsqu'ils ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, les organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d'une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l'exercice d'une des activités d'opérateur de réseaux définies à l'article 12 et d'affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à exercer cette activité.

La sous-traitance

La sous-traitance peut être limitée par le pouvoir adjudicateur quant à son étendue tandis qu’en l’état du droit, seule la sous-traitance totale est interdite.

En vertu de l’article 62 II de l’ordonnance, « le titulaire d'un marché public peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution de ce marché public dans les conditions fixées par loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée relative à la sous-traitance.

Pour les marchés publics de travaux ou de services ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d'installation dans le cadre d'un marché public de fournitures, les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire.

Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l'acheteur exige que l'opérateur économique lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l'offre lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou n'accepte pas le sous-traitant proposé lorsque la demande de sous-traitance est présentée après le dépôt de l'offre, dans des conditions fixées par voie réglementaire.

L’allotissement

L’allotissement demeure obligatoire, sauf exceptions justifiées, mais les « marchés globaux » sont consacrés sous conditions.

En vertu de l’article 32 de l’ordonnance, sous réserve des marchés publics globaux mentionnés à la section 4 de l’ordonnance, « les marchés publics autres que les marchés publics de défense ou de sécurité sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes ».

Les acheteurs peuvent toutefois décider de ne pas allotir un marché public s'ils ne sont pas en mesure d'assurer par eux-mêmes les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations. Ils peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique, les offres étant appréciées lot par lot sauf lorsque l'acheteur a autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus.

Les marchés publics réservés aux entreprises de l'économie sociale et solidaire

L’article 37 I de l’ordonnance prévoit que des marchés publics ou des lots d'un marché public autres que ceux de défense ou de sécurité, qui portent exclusivement sur des services de santé, sociaux ou culturels dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française, peuvent être réservés par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu'il agit en tant qu'entité adjudicatrice, aux entreprises de l'économie sociale et solidaire définies à l'article 1er de la loi du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire et à des structures équivalentes, lorsqu'elles ont pour objectif d'assumer une mission de service public liée à la prestation de services mentionnés sur cette liste.

Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables aux entreprises titulaires, au cours des trois années précédant l'attribution de ces marchés, d'un marché public, attribué par ce pouvoir adjudicateur, relatif aux services mentionnés ci-dessus.

La durée du marché public réservé ne peut être supérieure à trois ans.

Le groupement de commande et les centrales d’achats

Les centrales d’achats

L’article 26 dispose qu’une centrale d'achat « est un acheteur soumis à la présente ordonnance qui a pour objet d'exercer des activités d'achat centralisées qui sont l'acquisition de fournitures ou de services destinés à des acheteurs et la passation des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services destinés à des acheteurs ».

Les acheteurs qui recourent à une centrale d'achat pour la réalisation de travaux ou l'acquisition de fournitures ou de services sont considérés comme ayant respecté leurs obligations de publicité et de mise en concurrence. Toutefois, ils demeurent responsables du respect des dispositions de la présente ordonnance pour les opérations de passation ou d'exécution du marché public dont ils se chargent eux-mêmes.

Les acheteurs qui recourent à une centrale d'achat pour une activité d'achat centralisée peuvent également lui confier, sans appliquer les procédures de passation prévues par l’ordonnance, des activités d'achat auxiliaires qui consistent à fournir une assistance à la passation des marchés publics, notamment sous forme de mise à disposition d'infrastructures techniques permettant aux acheteurs de conclure des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services, de Conseil sur le déroulement ou la conception des procédures de passation de marchés publics ou de préparation et gestion des procédures de passation de marchés publics au nom de l'acheteur concerné et pour son compte.

Enfin, il est possible de recourir à une centrale d'achat située dans un autre Etat membre de l'Union européenne, à condition que ce choix n'ait pas été fait dans le but de se soustraire à l'application de dispositions nationales qui intéressent l'ordre public.

Les groupements de commandes

En vertu de l’article 28 de l’ordonnance, « des groupements de commandes peuvent être constitués entre des acheteurs afin de passer conjointement un ou plusieurs marchés publics » et qu’un « groupement de commandes peut également être constitué, aux mêmes fins, entre un ou plusieurs acheteurs et une ou plusieurs personnes morales de droit privé qui ne sont pas des acheteurs soumis à la présente ordonnance, à condition que chacun des membres du groupement applique, pour les achats réalisés dans le cadre du groupement, les règles prévues par la présente ordonnance ».

La convention constitutive du groupement, signée par ses membres, définit les règles de fonctionnement du groupement et peut confier à l'un ou plusieurs de ses membres, la charge de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l'exécution du marché public au nom et pour le compte des autres membres.

Un groupement de commandes peut être constitué avec des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices d'autres Etats membres de l'Union européenne, à condition que ce choix n'ait pas été fait dans le but de se soustraire à l'application de dispositions nationales qui intéressent l'ordre public.

L’interdiction de soumissionner

Un pouvoir adjudicateur pourra écarter d’office l’offre d’une entreprise qui n’aura pas donné satisfaction dans un précédent marché, au point que celui-ci a été résilié et des dommages et intérêts ont dû être versés. En effet, en vertu de l’article 47 de l’ordonnance, les acheteurs peuvent, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d'interdiction de soumissionner prévu par l’ordonnance à participer à la procédure de passation du marché public, à condition que cela soit justifié par des raisons impérieuses d'intérêt général, que le marché public en cause ne puisse être confié qu'à ce seul opérateur économique et qu'un jugement définitif d'une juridiction d'un Etat membre de l'Union européenne n'exclut pas expressément l'opérateur concerné des marchés publics ».

Les marchés de partenariat

Une évaluation préalable de l’intérêt d’un marché de partenariat par rapport à un marché public classique, devra être démontrée par l’acheteur.

Le bail emphytéotique en montage aller-retour est absorbé dans le marché de partenariat et entre dans la catégorie des marchés publics.

Les seuils en dessous desquels les marchés de partenariat ne pourront être utilisés ont été réintroduits.

Si le partenariat d’innovation n’est pas cité dans l’ordonnance, il sera décrit dans le décret d’application.

A noter qu’afin de permettre le suivi de l'exécution du marché de partenariat, un rapport annuel est établi par le titulaire et adressé, chaque année, à l'acheteur dans les quarante-cinq jours suivant la date anniversaire de la signature du contrat. L'acheteur exerce un contrôle sur l'exécution du contrat, ce contrôle intervenant, au minimum, en cours et à la fin de chacune des phases d'exécution des missions prévues par le contrat et donne lieu à un compte rendu.

Pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, le rapport annuel établi par le titulaire et les comptes rendus des contrôles menés par l'acheteur sont transmis à l'assemblée délibérante ou à l'organe délibérant et font l'objet d'un débat.

La procédure des concours de maitrise d’œuvre

L’article 8 de l’ordonnance signale l’existence des concours de maitrise d’œuvre, en indiquant que « le concours est un mode de sélection par lequel l'acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d'un jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme, de l'architecture et de l'ingénierie ou du traitement de données ». Le concours n’est ni un marché public, ni une procédure à part entière (article 42), il est un simple « mode de sélection » qui devra relever du droit commun des procédures de passation listées à l’article 42 de l’ordonnance.

L’ordonnance est revanche muette sur la procédure dont il relève.

Les MAPA

Il n’existe plus de distinction entre les MAPA et la procédure formalisée. Dès lors qu’il a fait son choix, l’acheteur doit le faire savoir aux candidats non retenus.

L’article 56 de l’ordonnance prévoit que « dans des conditions fixées par voie réglementaire, les acheteurs rendent public le choix de l’offre retenue et rendent accessibles sous un format ouvert et librement réutilisable les données essentielles du marché public sous réserve des dispositions de l’article 44 ».

Cette disposition relative à l’avis d’attribution concerne désormais les MAPA. Le décret d’application de l’ordonnance devra notamment préciser le support et le délai de publication.

Dispositions générales applicables à l’outre-mer

L’article 91 de l’ordonnance prévoit que pour les marchés publics exécutés dans les départements, régions, collectivités uniques d'outre-mer, collectivités de l'article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie ainsi qu'à Mayotte, lorsque le taux de chômage des jeunes de moins de 25 ans pour la dernière année connue dans le territoire considéré est égal ou supérieur à une proportion définie par voie réglementaire au taux de chômage observé pour le niveau national pour la même catégorie, les acheteurs peuvent imposer qu'une part minimale du nombre d'heures nécessaires à l'exécution du marché public soit effectuée par des jeunes de moins de 25 ans domiciliés dans ce territoire. Cette part minimale sera fixée par voie réglementaire.

1 Est une entreprise publique au sens de la présente ordonnance tout organisme doté de la personnalité juridique qui exerce des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et sur lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs exercent, directement ou indirectement, une influence dominante en raison de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.
L'influence des pouvoirs adjudicateurs est réputée dominante lorsque ceux-ci, directement ou indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des droits de vote ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance

Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (source : Légifrance)