• 1. Objectifs, compétences et termes européens
  • 1.1. L’affirmation et le développement des objectifs, du champ politique et des bases sociales dans les traités CE/UE
  • 1.2. La diversité des approches du processus d’européanisation en matière sociale
  • 1.3. La consécration terminologique des SSIG et la construction conceptuelle
• 2. Le processus d’intégration européenne des SSIG. Perspectives transversales
  • 2.1. Les SSIG dans la « Directive services »
  • 2.2. Les SSIG dans les directives marchés publics et concessions
  • 2.3. Le financement des SSIG
    • 2.3.1. Régime des aides d’Etat
    • 2.3.2. Financement européen par la politique de cohésion
    • 2.3.3. Financement européen aux plus démunis

1. Objectifs, compétences et termes européens

1.1. L’affirmation et le développement des objectifs, du champ politique et des bases sociales dans les traités CE/UE

Dès sa création, la Communauté économique européenne (CEE) a inscrit dans le droit primaire la poursuite d’objectifs sociaux et d’une politique sociale. Au fil du temps, leur portée a été développée et le champ de l’action européenne élargi. En même temps, en dépit de ces évolutions, le domaine social se distingue par la volonté des Etats membres de garder l’essentiel des compétences sous leur souveraineté nationale. Cela explique le fait que dans ce domaine, le processus d’européanisation s’appuie surtout sur la coopération entre les Etats membres.

A l’origine, en 1957, le traité de Rome a institué l’obligation pour le Conseil d’adopter « dans le domaine de la sécurité sociale les mesures nécessaires pour l’établissement de la libre circulation des travailleurs, en instituant notamment un système permettant d’assurer aux travailleurs migrants et à leurs ayants droit : a) la totalisation (…) de toutes périodes prises en considération par les différentes législations nationales ; b) le paiement des prestations aux personnes résidant sur les territoires des Etats membres » (art. 51 TCEE). Il a également établi « la nécessité de promouvoir l’amélioration des conditions de vie et de travail de la main d’ouvre permettant leur égalisation dans le progrès » (art. 117§1 TCEE). Il a conféré à la Commission européenne (CE) la « mission de promouvoir une collaboration étroite entre les Etats membres dans le domaine social notamment dans les matières relatives à l’emploi, au droit du travail et aux conditions de travail, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la sécurité sociale, à la protection contre les accidents et les maladies professionnels, à l’hygiène au travail, au droit syndical et aux négociations collectives entre employeurs et travailleurs » (art. 118§1 TCEE). A cet effet, le traité a prévu la réalisation d’études, d’avis (avec la consultation du Comité économique et social européen - CESE) et de consultations sur des problèmes nationaux et internationaux (art. 118§2 et 3 TCEE). L’article 119 TCEE a institué le principe d’égalité de rémunération des travailleurs, sans discrimination fondée sur le sexe. Le Fonds social européen a été institué pour améliorer les possibilités d’emploi et de mobilité géographique et professionnelle dans le marché commun (Chapitre 2 du Titre III, La politique sociale du TCEE).

La Cour de Justice des Communautés européennes (CJUE) a rappelé dans sa jurisprudence que la Communauté européenne ne se limite pas à une union économique mais qu’elle poursuit aussi des objectifs sociaux « devant assurer en même temps, par une action commune, le progrès social et poursuivre l’amélioration constante des conditions de vie et d’emploi des peuples européens, ainsi qu’il est souligné par le préambule du traité »¹.

L’Acte unique européen a contribué au développement des bases sociales de la Communauté, en particulier par l’introduction des dispositions permettant d’adopter des exigences minimales sur la santé et la sécurité des travailleurs (article 118A) et par ses dispositions concernant la cohésion sociale.

Ensuite, la Charte sociale européenne (Charte des droits sociaux fondamentaux des travailleurs) adoptée en 1989 a reconnu une série de droits liés aux conditions de travail, de participation des travailleurs, de santé et de sécurité. Toutefois, à l’époque elle n’a pas eu de force juridique contraignante. C’est le Protocole n° 14 sur la politique sociale et l’Accord correspondant annexés au traité de Maastricht de 1992 qui a autorisé le Conseil des onze Etats membres à adopter, par voie de directives, des prescriptions minimales dans certains domaines de la politique sociale pour « poursuivre la voie tracée par la Charte sociale de 1989 ». Par ailleurs, la Déclaration relative à la coopération avec les associations de solidarité, annexée au traité, a souligné l’importance de la coopération avec les associations et les fondations responsables d’établissements et de services sociaux pour réaliser les objectifs de l’article 117 du traité instituant la CEE.

Le traité d’Amsterdam a en particulier incorporé le Protocole social dans le corps du traité lui-même, dans le Titre sur la politique sociale. Il a également introduit de nouvelles dispositions qui ont reconnu le rôle des services d’intérêt économique général (SIEG) « dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union et ses Etats membres » (art. 16 TCE).

Le traité de Nice a introduit la lutte contre l’exclusion sociale et la modernisation des systèmes de protection sociale² dans les domaines de coopération entre les Etats membres et a prévu la possibilité de création d’un Comité de la protection sociale³, organisme au rôle consultatif permettant la promotion de la coopération volontaire entre la Commission européenne et les Etats membres en ce qui concerne les politiques de protection sociale. Le Conseil européen de Lisbonne du 7-10 décembre 2000 a consacré la méthode ouverte de coordination (MOC⁴) pour désigner le processus de coopération entre les Etats membres. A cette occasion, le Conseil a également affirmé le « modèle social européen », caractérisé par « des systèmes qui offrent un niveau de protection sociale élevé, par un rôle important joué par le dialogue social, et par des services d’intérêt général dans les domaines essentiels à la cohésion sociale (…) fondé, au-delà de la diversité des systèmes nationaux des Etats membres, sur une série de valeurs communes ».

Le traité de Lisbonne a encore élargi les objectifs et la compétence sociale de l’UE et a marqué aussi l’entré en vigueur de la Charte des droits fondamentaux de l’UE proclamée par le Conseil européen de Nice en 2000, qui contient une série de droit sociaux qui doivent être respectés par l’UE, ainsi que par les Etats membres quand ils mettent en œuvre le droit européen. Elle a consacré en particulier le droit d’accès au SIEG (art. 36), le droit d’accès aux prestations de sécurité sociale et aux services sociaux (art. 34§1), le droit à une aide sociale et à une aide au logement (art. 34§3), le droit d’accéder à la prévention en matière de santé et de bénéficier de soins médicaux (art. 35), le droit d’accès gratuit à un service de placement (art. 29), etc. Mais au sein des dispositions de la Charte il convient de distinguer celles qui consacrent des ‘droits’ subjectifs et celles qui doivent être qualifiés de ‘principes’⁵ (par exemple, art. 34 et 36). En effet, en vertu de l’article 52§5 de la Charte, l’invocation devant le juge des dispositions qui contiennent des principes n’est admise que pour l’interprétation et le contrôle de légalité des actes législatifs et exécutifs pris par les institutions, organes et organismes de l’Union et par des actes des Etats membres lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union, dans l’exercice de leurs compétences respectives.

Le traité sur l’Union européenne (TUE) prévoit que le bien être des peuples est l’un des objectifs de l’UE et que l’Union œuvre pour le développement durable de l’Europe sur la base d’une « économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social ». « L’UE combat l'exclusion sociale et les discriminations, et promeut la justice et la protection sociales, l'égalité entre les femmes et les hommes, la solidarité entre les générations et la protection des droits de l'enfant. Elle promeut la cohésion économique, sociale et territoriale, et la solidarité entre les États membres » (art. 3§1, 3-5 TUE).

Le traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE) contient une nouvelle clause sociale horizontale / transversale (art. 9), qui prévoit que dans la définition et la mise en œuvre de ses politiques et actions l’UE doit prendre en considération les exigences liées à la promotion d’un haut niveau d’emploi, la garantie d’un niveau adéquat de protection sociale et la lutte contre l’exclusion. Toutefois, les dispositions du traité excluent explicitement la possibilité de légiférer en ce qui concerne la lutte contre l’exclusion sociale et la modernisation des systèmes de protection sociale. Toutefois, le traité étend la procédure législative ordinaire et le vote à majorité qualifiée dans quelques domaines de la politique sociale, concernant principalement les droits des travailleurs et les conditions de travail, à l'exclusion de toute harmonisation des dispositions législatives et réglementaires des États membres⁶ (art. 153 TFUE).

1.2. La diversité des approches du processus d’européanisation en matière sociale

Le processus d’européanisation concernant les secteurs sociaux a combiné l’approche communautaire pour quelques domaines dans lesquels l’UE exerce une compétence législative en vertu des dispositions des traités et le développement de la méthode ouverte de coordination (MOC), expression de la volonté des Etats membres de maintenir la définition de l’étendue de la solidarité collective et l’exercice des compétences sociales sous leur souveraineté.

Dans le cadre de la première approche, l’action communautaire a permis la définition de standards sociaux européens. A partir des années 1970, les standards ont visé un niveau assez élevé puis, à partir des années 1990, ils ont recherché de plus en plus un niveau minimal (par exemple, dans le domaine du congé et du travail parental).

Le dialogue social européen est un facteur important dans l’introduction des standards sociaux européens. Les articles 154 et 155 TFUE prévoient que la consultation des partenaires sociaux au niveau de l’Union peut conduire à des relations conventionnelles, y compris des accords, qui peuvent être sources de droit européen : dans les domaines réglementés par l’article 153 TFUE, la mise en oeuvre des accords conclus au niveau de l’Union intervient à la demande conjointe des parties signataires, par une décision du Conseil sur proposition de la Commission. Cela a été le cas, par exemple, de l’Accord‐cadre sur le congé parental du 18 juin 2009, de l’Accord‐cadre sur le stress au travail du 8 octobre 2004, de l’accord‐cadre sur le travail à durée déterminée du 28 juin 1999 et de l’Accord‐cadre sur le travail à temps partiel du 15 décembre 1997, qui ont été ratifiés par le Conseil des Ministres et qui font partie de la législation européenne.

Toutefois, dans le domaine social c’est la deuxième approche, celle de la MOC, qui domine le processus d’européanisation, tant il est étroitement lié au développement souverain des Etats providence en Europe. Les traités ne font pas référence expresse à cette méthode de coopération mais plusieurs dispositions du traité de Lisbonne renvoient à son contenu (art. 149 TFUE pour l’emploi, art. 153 et 156 TFUE pour la politique sociale).

La MOC se définit comme une méthode intergouvernementale douce. Elle vise à atteindre un consensus entre les Etats membres non pas pour établir des règles européennes obligatoires mais pour orienter un développement des politiques nationales vers des objectifs communs par la coordination entre les Etats et la préparation de solutions possibles sur des sujets précis. Il ne s’agit donc pas de modifier des disparités entre les différents régimes nationaux : le pouvoir décisionnel reste dans la compétence des Etats membres. Le Conseil⁷ adopte des objectifs communs (ou lignes directrices) et des indicateurs et critères d’évaluation sont ensuite établis. En pratique, l’ambition de ces objectifs et indicateurs évoluent et varient selon les domaines de la MOC (qui est pratiquée aussi dans d’autres domaines que le social⁸). Les Etats membres intègrent de manière volontaire les objectifs communs dans leurs politiques par des plans d’action nationaux et mettent en œuvre les actions appropriées pour atteindre ces objectifs. Les instances européennes se limitent à appuyer et suivre la coordination des actions des Etats membres, en particulier par l’organisation de la collecte et le partage d’informations, de données (statistiques, indicateurs) et expériences (bonnes pratiques) convenues par les Etats, l’élaboration d’analyses, des évaluations (benchmarking de la performance) et recommandations. Le Conseil peut adresser des ‘recommandations’ aux Etats et la Commission dresse des rapports relatifs à l’application du processus. A moyen ou long terme, ce processus pourrait conduire à une certaine convergence des politiques nationales. En pratique, cette méthode peut s’appliquer de manière différente (mécanismes et procédures, durée, ampleur, acteurs impliqués), selon les domaines, et ses résultats sont donc différents.

Dans le domaine social cette méthode a été initialement appliquée dans la politique de l’emploi et du processus de Luxembourg (Stratégie européenne de l’emploi). Elle a été formalisée par le Conseil européen de Lisbonne en 2000 pour identifier et promouvoir des politiques sociales efficaces. Dans ce cadre il ne s’est pas agi d’harmonisation, de convergence des prestations, des procédures, de l’organisation et du financement de l’ensemble des régimes nationaux mais de convenir la coordination de quelques régimes et prestations (notamment en matière de sécurité sociale, comme instrument au service de la libre circulation des personnes⁹).

A partir des années 2000, la MOC s’est appliquée également dans le domaine de l’inclusion sociale. L’Agenda sociale renouvelé¹⁰ a imposé la prise en compte de l’impact social de l’ensemble des politiques européennes et a conduit à la révision et au renforcement de cette méthode.

En 2010, la stratégie Europe 2020 a adopté les nouveaux objectifs européens sur l’inclusion sociale¹¹ et l’éducation pour la période 2014-2020. Avec l’adoption de cette stratégie le rôle de l’UE a été renforcé. Les Etats membres adoptent les Programmes nationaux de réforme (PNR) et doivent rapporter sur leurs progrès dans l’atteinte des objectifs européens et la Commission et le Conseil sont habilités à adresser des recommandations aux Etats membres (cf. supra).

Toutefois, les effets de la MOC sur les politiques et services sociaux développés par les Etats membres restent peu connus. En effet, c’est à la volonté de chaque Etat de mettre en œuvre les orientations développées dans le cadre de cette méthode. Par ailleurs, le Parlement européen¹² et la Cour de Justice de l’UE ne participent pas à ce processus.

En mars 2016, la Commission européenne a lancé une consultation pour l’édification d’un socle européen des droits sociaux [COM(2016) 127].

1.3. La consécration terminologique des SSIG et la construction conceptuelle

Le terme européen « services sociaux d’intérêt général » (SSIG) n’a pas été jusqu’à présent consacré par le droit primaire de l’UE mais par la Commission européenne dans son livre blanc sur les services d’intérêt général (SIG) [COM(2004) 374]. Il désigne une sous-catégorie des services d’intérêt général. Sa définition n’est pas stabilisée, mais il est convenu qu’il recouvre les services d’intérêt général à caractère social, qui peuvent être de nature non économique ou économique, que les autorités publiques classent comme étant d’intérêt général et de ce fait soumettent à des obligations de service public (OSP), qui traduisent la mission d’intérêt général poursuivie par le service (pour les SSIG, en particulier une fonction sociale, de solidarité¹³).

Dans son Livre blanc sur les SIG [COM(2004)374], la Commission européenne parle des ‘services sociaux’ comme recouvrant « notamment les services de santé, les soins de longue durée, la sécurité sociale, les services de l’emploi et le logement social ». Dans cette Communication le terme SSIG est relié à la promotion du ‘modèle social européen’ consacré par le Conseil européen de Lisbonne en mars 2000.

Dans sa Communication de 2006, la Commission européenne a identifié deux grands types de SSIG [COM(2006) 177] :

• « d’une part, les régimes légaux et les régimes complémentaires de protection sociale, sous leurs diverses formes d’organisation (mutualistes ou professionnelles), couvrant les principaux risques de la vie, tels que ceux liés à la santé, à la vieillesse, aux accidents du travail, au chômage, à la retraite et au handicap ;
• d’autre part, les autres services prestés directement à la personne, tels que les services d’assistance sociale, les services en matière d’emploi et de formation, le logement social ou les soins de longue durée. Ces services sont, en général, organisés au niveau local et fortement tributaires du financement public. ».

La Communication de 2007 sur les SIG et SSIG de la Commission européenne [COM(2007)725] note que « les services sociaux sont souvent destinés à réaliser un certain nombre d’objectifs spécifiques :

• il s’agit de services à la personne, conçus pour répondre aux besoins vitaux de l’homme, en particulier à ceux des usagers en situation vulnérable ; ils offrent une protection contre les risques généraux et spécifiques de la vie et aident les personnes dans la maîtrise des défis de la vie ou des crises ; ils sont également fournis aux familles, dans un contexte de modèles familiaux changeants, afin de soutenir leur rôle dans les soins apportés aux plus jeunes et aux plus âgés des membres de la famille, ainsi qu’aux personnes handicapées, et de compenser d’éventuelles défaillances au sein des familles ; ils constituent des instruments clés pour la protection des droits de l’homme fondamentaux et de la dignité humaine ;
• ils jouent un rôle de prévention et de cohésion sociale, à l’égard de l’ensemble de la population, indépendamment de sa richesse ou de ses revenus ;
• ils contribuent à la lutte contre la discrimination, à l’égalité des sexes, à la protection de la santé humaine, à l’amélioration du niveau et de la qualité de vie ainsi qu’à la garantie de l’égalité des chances pour tous, renforçant ainsi la capacité des individus de participer pleinement à la société. »

Deux catégories de SSIG : SSNIEG et SSIEG

Transposée aux SSIG, la distinction SIEG-SNEIG conduit à distinguer entre les services sociaux d’intérêt économique général (SSIEG) et les services sociaux non économiques d’intérêt général (SSNEIG). Toutefois, ces termes ne sont pas utilisés par le droit européen ou la doctrine de la Commission.

Comme pour la catégorie plus large de « services d’intérêt général », l’encadrement d’un SSIG dans la catégorie SSIG économiques ou non économiques se fait au cas par cas¹⁴. Les critères applicables sont ceux établis dans le droit européen. Si le SSIG est qualifié d’économique, les dérogations à l’application des règles du traité peuvent être admises dans les conditions de l’article 106(2) TFUE. Si le SSIG est qualifié de non économique (SSNEIG), le service reste soumis, comme les autres SNEIG, seulement aux principes fondamentaux du Traité et non aux règles de marché intérieur ou de concurrence.

Pour ce qui concerne cette distinction, la jurisprudence européenne a considéré comme constituant des activités non économiques certaines activités de nature purement sociale, fonctionnant selon le principe de solidarité sous un contrôle public important¹⁵ qui interviennent en dehors du marché¹⁶. Mais pour bon nombre d’autres services sociaux, en particulier les services à la personne, un potentiel marché existe, ce qui permet de les qualifier d’économiques.

Le droit européen reconnaît aux Etats membres (selon le cas, aux autorités nationales, infra-nationales ou locales) la compétence générale d’organiser les SIG en tant que services économiques ou non économiques. Néanmoins, la qualification économique ou non économique de l’activité peut faire l’objet d’un contrôle de la Commission européenne et/ou de la CJUE à l’occasion du contrôle de l’application du droit de l’UE, et ces institutions peuvent, en cas d’« erreur manifeste d’appréciation » par les Etats membres¹⁷, requalifier le service pour le soustraire ou le soumettre¹⁸ aux dispositions du traité, en particulier aux règles de concurrence.

Comme on l’a vu précédemment¹⁹, la doctrine de la Commission européenne tend à considérer actuellement la défaillance du marché comme préalable à la définition d’un SIEG : « les Etats membres ne peuvent assortir d’obligations spécifiques de service public des services qui sont déjà fournis ou peuvent l’être de façon satisfaisante et dans des conditions (prix, caractéristiques de qualité objectives, continuité et accès au service) compatibles avec l’intérêt général, tel que le définit l’Etat, par des entreprises exerçant leurs activités dans des conditions normales de marché » [C(2011) 9406, point 13].

Toutefois, La CJUE a considéré (T-289/03 BUPA) que dans des domaines d’action particuliers, qui soit ne relèvent pas de la compétence de la Communauté, soit sont fondés sur une compétence communautaire seulement limitée ou partagée, comme par exemple dans le secteur de la santé, qui relève d’une compétence quasi-exclusive des Etats membres, la détermination de la nature et de la portée d’une mission de SIEG reste, en principe du ressort des Etats membres. On peut donc déduire, sur la base de cette jurisprudence européenne, que, dans les domaines dans lesquels l’UE et ses Etats membres partagent leurs compétences, le contrôle de la Commission européenne sera plus approfondi, et cela en fonction également de la législation européenne applicable.

Le statut de l’entité qui assure le service ou le but qu’elle poursuit ou son financement ne sont pas en général²⁰ déterminants pour la qualification de l’entité en tant qu’entreprise et pour définir la nature économique ou non économique des activités. En même temps, une même entité peut être mandatée tant pour la prestation des SSNEIG que des SSIEG (comme elle peut également offrir des services qui ne sont pas d’intérêt général). Dans ces cas, il est nécessaire que l’acte (ou les actes) de mandatement²¹ détermine(nt) clairement les services d’intérêt général pour lesquels l’entité est mandatée, afin de permettre la répartition des coûts entre les activités d’intérêt général et les autres activités, ainsi que, au sein des activités de SIG, entre les activités économique et non économiques (comptabilité séparée des SIG, mais pas nécessairement entre SIEG et SNEIG avec, toutefois, des comptes permettant de distinguer la compensation aux SIEG).

Dans la pratique, des difficultés peuvent apparaître dans l’établissement des mandats et notamment le calcul de la compensation des SSIG, qui connaissent un niveau de personnalisation plus élevée que d’autres SIG. Dans ces cas, il faut spécifier le plus précisément possible l’étendue générale de la mission d’intérêt général, la nature et la durée des OSP confiées au (aux) prestataire(s), mais il n’est pas toujours nécessaire d’inclure chacun des types de services devant être fournis²².

2. Le processus d’intégration européenne des SSIG. Perspectives transversales

Comme pour d’autres domaines de services d’intérêt général, les principes et règles applicables aux SSIG sont multiples, selon leur nature économique (en particulier les règles de concurrence et du marché intérieur - directives marchés publics, directive concessions, directive services, règles concernant les aides d’Etat – notamment les paquets Monti Kroes puis Almunia, et le droit de la politique de cohésion) ou non économique des activités (Charte des droits fondamentaux). Les principes fondamentaux de l’UE constituent un socle commun pour l’ensemble des SSIG : égalité de traitement, non discrimination, transparence, proportionnalité²³.

En même temps, le droit communautaire n’intervient pas, comme le droit national, sur l’ensemble des aspects concernant l’organisation et le fonctionnement des services d’intérêt général. Toutefois, en cas de conflit, le droit communautaire prime sur le droit national. En pratique, l’action complémentaire et évolutive de ces ordres juridiques peut s’avérer complexe²⁴.

2.1. Les SSIG dans la « Directive services »

La Directive n° 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur a été adoptée pour mettre en oeuvre les libertés d’établissement et de libre prestation de services et éliminer les obstacles, notamment administratifs et juridiques (formalités, procédures, etc.), au développement des activités de services à l’intérieur de l’Union.

Les règles du marché intérieur s’appliquent aux services qui sont définis par le traité comme prestations fournies²⁵ contre rémunération²⁶ (art. 57 TFUE). Toutefois, la jurisprudence européenne a considéré que la rémunération, qui « constitue la contrepartie économique de la prestation en cause », ne doit pas nécessairement provenir du bénéficiaire du système²⁷, ce qui permet de qualifier de nombreux SSIG comme étant des services économiques et de les soumettre au règles du marché intérieur et donc, potentiellement, aux dispositions afférentes du droit européen dérivé.

Sans reprendre ici la présentation du cadre juridique général institué par cette Directive, abordée par ailleurs, nous retenons quelques aspects concernant les services sociaux.

La directive institue de manière distincte des obligations concernant la liberté d’établissement (chapitre 3) et celles concernant la libre prestation des services (chapitre 4). Etant donné les caractéristiques des activités de nombreux services sociaux (la proximité, la continuité), ceux-ci semblent être davantage concernés par les dispositions concernant la liberté d’établissement.

Toutefois, alors que dans la version initiale de la proposition de la Commission européenne [COM(2004)2] l’ensemble des services sociaux de nature économique devaient être soumis au processus de suppression des obstacles à la libre circulation, la Directive adoptée par le législateur européen exclut de son champ d’application certains services sociaux : le logement social, l’aide aux familles et à l’enfance, l’aide aux personnes en situation permanente de besoin dès lors que ces services sont assurées par l’État, les collectivités territoriales ou des structures mandatées par eux (art. 2§2). Mais cette exclusion ne s’oppose pas à ce que les Etats membres décident, dans le processus de transposition nationale, de soumettre ces secteurs au régime ou aux règles institué par la Directive. Par ailleurs, l’article 41 de la Directive permet à la Commission de proposer, tous les trois ans, de nouvelles mesures relatives aux services jusque là exclus du champ d’application de la directive.

Même si la Directive n’utilise pas l’expression SSIG, la référence au mandatement permet d’interpréter que ses dispositions font référence aux SSIG économiques (SSIEG).

La « Directive services » a exigé une transposition dans le droit national. C’est seulement en absence de textes de transposition que ses dispositions sont d’application directe (depuis le 1^er janvier 2011).

En France, la transposition a été réalisée non pas par un acte unique mais par une série de textes juridiques²⁸. Parce qu’ils ne remplissent pas les conditions du mandatement, la France a exclu expressément du bénéfice de l’article 2§2 de la Directive les services d’accueil de la petite enfance, d’aide à domicile et les établissements médico-sociaux ne percevant aucun financement public.

2.2. Les SSIG dans les directives marchés publics et concessions

Dans le cadre de la Directive marchés publics 2004/18/CE, les services sociaux et sanitaires ont été inscrits dans l’annexe IIB des services ‘non prioritaires’, soit dans la liste des services présumés ne pas présenter un intérêt transfrontalier, et, à ce titre, ils ont été soumis à un régime juridique allégé avec une application partielle de la directive (pas d’application de la procédure d’appel d’offres, mais définition par le pouvoir adjudicateur des spécifications techniques du service et de l’avis d’attribution du marché dans les 48 jours) et application des principes fondamentaux prévus par les traités s’ils présentent un intérêt transfrontalier.

La nouvelle série de directives adoptée en 2014 et abrogeant les directives précédentes en matière de marchés publics prend davantage en compte les objectifs de nature sociale et permettent aux Etats membres d’attribuer le contrat sur la base d’autres critères que le seul prix.

La nouvelle Directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics ne reprend plus la distinction entre services prioritaires et non prioritaires mais elle maintient un régime allégé de passation des marchés publics pour les ‘services sociaux’ ou ‘services à caractère social’ et des services de sécurité sociale obligatoire (publication d’un avis de marché - exigence nouvelle par rapport à la directive de 2004 - et d’un avis d’attribution, cf. art. 75). La Directive de 2014 s’applique seulement aux contrats portant sur la prestation d’un service social et de santé dont le montant est supérieur ou égal à 750 000 euros.

Des dispositions assez similaires sont prévues dans la Directive 2014/23/UE relative à l’attribution des contrats de concessions, dont l’article 19 prévoit un régime allégé pour les services sociaux, avec l’obligation pour les concédants de publier un avis de pré-information et d’un avis d’attribution des concessions. Un seuil unique s’applique à toutes les concessions, celui de 5 186 000 euros. Toutefois, dans la pratique, dans la mesure où le concessionnaire se rémunère par l’exploitation du service, les contrats de concession sont moins utilisés pour la gestion des services sociaux, et donc ils sont de ce fait moins concernés par ce cadre normatif.

2.3. Le financement des SSIG

2.3.1. Régime des aides d’Etat

Le financement des SSIG est encadré par les règles européennes, notamment les paquets Monti Kroes, applicable jusqu’en 2012, et Almunia²⁹. Toutefois, ces textes s’appliquent seulement aux services d’intérêt économiques général, donc à ce qu’on a désigné comme SSIEG. En général, il appartient aux Etats de classer les services qu’ils considèrent d’intérêt général et de définir ceux qui ont une nature économique. Comme on l’a vu, cela est en particulier le cas pour ce qui concerne les services sociaux, qui appartiennent à des secteurs dans lesquels l’UE exerce notamment une compétence d’appui, contrairement aux secteurs en réseaux où l’UE a pu intervenir pour définir des OSU et OSP.

Dans le cadre des règlementations sur les aides d’Etat adoptées par la Commission européenne, les services sociaux sont soumis à quelques dispositions particulières.

Ainsi, dans le cadre du paquet Almunia, la Décision C(2011) 9380³⁰ précise que peuvent bénéficier de l’exemption de notification à la Commission, sans qu’un seuil leur soit applicable, « les compensations octroyées pour des services répondant à des besoins sociaux concernant les soins de santé et de longue durée, la garde d’enfants, l’accès et la réinsertion sur le marché du travail, le logement social et les soins et l’inclusion sociale des groupes vulnérables ». Ainsi, par rapport à la Décision de 2005 du paquet Monti-Kroes, qui avait prévu une exemption de notification seulement pour les hôpitaux et le logement social, la Décision de 2011 a étendue l’exemption à d’autres catégories de services sociaux. Toutefois, cette exemption ne signifie pas que les règles de compensation des OSP ne s’appliquent pas (mandat, paramétrage de compensations, etc.), ni qu’un contrôle postérieur ne soit pas possible. Par ailleurs, les Etats membres doivent adresser à la Commission tous les deux ans un rapport sur la mise en œuvre de la décision³¹. Sur la base de ces rapports des Etats membres et des éventuelles plaintes qui lui sont adressées par des opérateurs européens intéressés, la Commission exerce des contrôles des compensations.

Dans la pratique, si la compensation des OSP provient de deux ou plusieurs autorités publiques, chaque autorité publique détermine sa propre contribution à la compensation. Par ailleurs, les autorités publiques peuvent modifier le mandat pour adapter le service à l’évolution de la situation, y compris pour ce qui concerne les paramètres de calcul de la compensation (financière et/ou matérielle) à attribuer (dans la mesure où le montant total de la compensation annuelle respecte les seuils), ainsi que les modalités de recouvrement des surcompensations éventuelles. Dans la détermination de la compensation le droit européen n’impose pas la définition de la nature des coûts (par exemple de personnel, d’infrastructure, etc.) et il n’impose pas non plus la nature de la compensation ou le niveau de financement par l’autorité publique ou par les usagers, mais la compensation doit être liée à la réalisation de la mission d’intérêt général du SIEG³².

Pour ce qui concerne les aides qui dépassent le seuil, c’est l’encadrement communautaire C(2011)9406 du 20 décembre 2011 des aides publiques sous forme de compensations de service public qui s’applique. Ces compensations peuvent être déclarées compatibles avec le marché intérieur si elles sont nécessaires au fonctionnement des SIEG et si elles n’affectent pas le développement des échanges [art. 106(2) TFUE]. L’encadrement dispose les conditions de la compatibilité.

En France, un ensemble de règles de droit vise le contenu et la forme des relations entre les collectivités et les associations qui peuvent être prestataires de SSIG. Ainsi, la Loi du 12 avril 2000 a rendu obligatoire la convention de subventionnement, qui doit identifier l’objet, le montant et les conditions d’utilisation de la subvention versée à une association, si celle-ci dépasse 23 000 € annuels. La Circulaire du Premier ministre du 29 septembre 2015 relative aux nouvelles relations entre les pouvoirs publics et les associations rénove³³ les relations entre les pouvoirs publics et les associations. Elle détermine des règles d’organisation des relations entre les collectivités territoriales et des bénéficiaires, notamment les associations, autour des notions de mandat et d’obligations de service public. Elle prévoit le soutien public dans la durée aux associations concourant à l'intérêt général et précise le cadre juridique régissant les subventions versées par les pouvoirs publics aux associations.

2.3.2. Financement européen par la politique de cohésion

Comme rappelé au début, la Communauté européenne s’est dotée dès sa création d’un Fonds social (FSE) lui permettant de financer des actions visant certains objectifs sociaux. A l’origine, ces objectifs ont visé les travailleurs, puis, notamment au cours des dernières deux décennies, son champ d’action a été élargi.

Dans le cadre de la période de programmation 2014-2020, le nouvel encadrement législatif du FSE a inscrit la notion de SSIG dans le droit dérivé de l’UE. Ainsi, le Règlement (UE) n° 1304/2013 relatif au Fonds social européen fait de l’amélioration de l’accès aux « services sociaux d’intérêt général » un objectif distinct dans le cadre des priorités d’investissements du Fonds concernant la promotion de l’inclusion sociale et la lutte contre la pauvreté et prévoit qu’au moins 20% des ressources du Fonds soient affectés à cette priorité. Ce règlement est le premier texte de droit dérivé qui utilise le terme SSIG.

En outre, pendant cette période de programmation une série de conditionnalités encadrent l’octroi des fonds de cohésion, y compris en ce qui concerne les SSIG³⁴. Ce nouveau cadre, de nature contraignante, crée des conditions pour une nouvelle dynamique d’européanisation des SSIG.

2.3.3. Financement européen aux plus démunis

En même temps que les services sociaux restent définis, organisés, prestés et financés dans le cadre national, l’UE a développé une action complémentaire d’aide aux plus démunis.

Jusqu’à la période de programmation 2014-2020, l’aide a été financée dans le cadre de la politique agricole commune (PAC) par le Programme d’aide aux plus démunis (PEAD) constitué des surplus engendrés par cette politique.

En 2008, l’Allemagne a formé un recours contre le Règlement (CE) n° 983/2008 de la Commission relatif à l'adoption d’un plan portant attribution aux États membres de ressources imputables à l'exercice 2009 pour la fourniture de denrées alimentaires provenant des stocks d'intervention au bénéfice des personnes les plus démunies de la Communauté. Elle avançait que si à l'origine, le PEAD avait été conçu comme une compétence annexe de la politique agricole commune pour l'utilisation de stocks d'intervention dans un but social, depuis plusieurs années, le programme ne fonctionnait plus que moyennant l'achat de denrées sur le marché, dans la mesure où - en raison des réformes de la politique agricole commune - il n'existait désormais quasiment plus de stocks d'intervention. Ainsi, le programme serait devenu un pur instrument de politique sociale de la Communauté, qui serait dépourvu de base légale. L’Allemagne a demandé et obtenu un arrêt de la Cour annulant les dispositions du Règlement pour ce qui concerne les achats de denrées.

Suite à ce recours, le programme d’aide aux plus démunis a été intégré, après des négociations importantes au cours du processus législatif, dans la politique de cohésion. A partir de 2014 son financement est assuré par les fonds structurels de chaque Etat membre. Le Fonds européen d’aide aux plus démunis (FEAD) pour la période 2014-2020 s’élève à 3,8 milliards euros et doit être accompagné de mesures d’intégration sociale. Ce sont les Etats membres qui choisissent le type d’aide (alimentaire et/ou matérielle de base) et comment ils procurent et distribuent les produits. En outre les Etats membres doivent co-financer au moins 15% du coût du programme national.

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1. ^ CJCE, arrêt du 8 avril 1976, aff. 43/75 Defrenne v Sabena. 
2. ^ Les systèmes de protection sociale MISSOC http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=815&langId=en. Pour les rapports sociaux nationaux annuels et les rapports annuels du Comité européen de la protection sociale http://ec.europa.eu/social/keyDocuments.jsp?advSearchKey=nsr2014&mode=advancedSubmit&langId=en&policyArea=&type=0&country=0&year=0); Pour des données statistiques, voir http://epp.eurostat.ec.europa.eu/web/main (en particulier le Système européen de statistiques intégrées sur la protection sociale – SESPROS – élaboré à la fin des années 1970, qui renseigne sur les soins de santé, l’invalidité, la vieillesse, la survie, la famille/enfants, le chômage, le logement, autre type d’exclusion sociale) ; European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions; http://www.tress-network.org/; Réseau FreSsco http://ec.europa.eu/social/main.jsp?langId=en&catId=1098 
3. ^ http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=758&langId=fr
4. ^ Selon la Commission européenne, il s’agit d’un “processus d’auto-évaluation volontaire fondé sur des objectifs communs” COM(2008) 418. 
5. ^ Lorsque la lettre de la disposition normative renvoie, pour sa mise en œuvre, à un corps de règles distinct. Guy Braibant, La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Editions du Seuil, Paris, 2001, p. 44, 191 et suiv. 
6. ^ Pendant les négociations du traité de Rome, le Gouvernement français de Guy Mollet semble avoir essayé de négocier une harmonisation des règles sociales comme préalables à l’intégration des politiques économiques nationales. Cf. Th. Thauvin, Les services sociaux dans le droit de l’Union européenne, L’Harmattan, 2016, p. 15. 
7. ^ Pour la procédure, voir les Conclusions du Conseil européenne de Lisbonne des 23 et 24 mars 2000 http://www.europarl.europa.eu/summits/lis1_fr.htm 
8. ^ Enseignement supérieur (processus de Bologne), formation professionnelle, soins de santé (art. 168 TFUE), recherche et développement (art. 181 TFUE), innovation, environnement, immigration, entreprises et société de l’information, politique commune de la pêche, etc.
9. ^ Selon la CJUE, cette méthode « ne garantit pas à un travailleur que l’extension de ses activités dans plus d’un État membre ou leur transfert dans un autre État membre soit neutre en matière de sécurité sociale. Compte tenu des disparités des législations de sécurité sociale des États membres, une telle extension ou un tel transfert peuvent, selon les cas, être plus ou moins avantageux ou désavantageux pour le travailleur sur le plan de la protection sociale » (CJUE, arrêt du 19 mars 2002, aff. jointes C-393/99 et C-394/99 Hervein e.a.).
10. ^ http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:c10140 
11. ^ Dans les années 1970 un programme européen pilote de lutte contre la pauvreté a été lancé pour la période 1975-1980 (Décision du Conseil n° 75/458/CEE). Un deuxième programme européen concernant la pauvreté a été mis en œuvre entre 1985 et 1989 pour continuer l’échange d’informations, d’expériences et des modèles d’action par la réalisation d’études, le développement des statistiques et une coordination de nature à faciliter la convergence des politiques nationales. Le programme Poverty 3 a couvert la période 1989-1994 (Décision du Conseil n° 89/457/CEE). La problématique de l’exclusion sociale est ensuite montée sur l’agenda européen [COM(92) 542], puis dans le traité d’Amsterdam, et un programme d’action pour la période 1994-1999 a été défini. En mars 2000, le sommet européen de Lisbonne a lancé la méthode ouverte de coordination sur l’inclusion sociale et a établi des objectifs à l’horizon 2010 ; en décembre 2000 le sommet européen de Nice a adopté l’Agenda social européen. En 2001, la Commission a présenté un premier document politique sur la pauvreté et l’exclusion sociale [COM(2001) 565] pour mettre en œuvre les décisions du Conseil. La stratégie Europe 2020 a défini les nouveaux objectifs à l’horizon 2020. 
12. ^ Pour ses positions concernant la MOC voir la Résolution du Parlement européen sur l’application de la méthode ouverte de coordination de 2003 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:52003IP0268&rid=1, la Résolution du Parlement européen du 4 septembre 2007 sur les implications juridiques et institutionnelles du recours aux instruments juridiques non contraignants (soft law) (2007/2028(INI)) http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:52007IP0366&rid=7, la Résolution du Parlement européen du 16 juin 2010 sur la gouvernance économique http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52010IP0224&rid=14, la Résolution du Parlement européen du 5 juillet 2011 concernant l'avenir des services sociaux d'intérêt général (2009/2222(INI)) http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52011IP0319&rid=4, 
13. ^ Voir par exemple les arrêts de la CJUE du 21 septembre 1999 dans l’aff. C-67/96 Albany et du 3 mars 2011 dans l’aff. C-437/09 AG2R pour lesquels la mission confiée aux organismes d’assurance complémentaire justifie l’application de l’art. 106(2) TFUE. Ou l’arrêt du 12 février 2008 dans l’aff. C-289/03 BUPA.
14. ^ P. Bauby, M. Similie, Les grandes étapes et logiques de l’européanisation des services publics,
    http://www.wikiterritorial.cnfpt.fr/xwiki/wiki/econnaissances/view/Notions-Cles/Lesgrandesetapesetlogiquesdeleuropeanisationdesservicespublics 
15. ^ Tels que l’obligation d’affiliation, définition publique des droits et obligations. 
16. ^ Il s’agit de la gestion de régimes d’assurance obligatoire poursuivant un objectif exclusivement social, fonctionnant selon le principe de solidarité et offrant des prestations d’assurance indépendantes des cotisations, ou, parfois, des soins de santé délivrés gratuitement dans le cadre d’un système national de santé (arrêt du 11 juillet 2006, aff. C-205/03 FENIN).
17. ^ Voir notamment les arrêts de la CJUE du 15 juin 2005 et du 27 février 1997 dans les affaires T-17/02 Olsen point 216 et, respectivement, T-106/95 FFSA point 98.
18. ^ Par exemple, la Décision de la Commission européenne C(2009) 9963 du 15 décembre 2009 relative aux aides d’Etat en faveur des entreprises de logement social aux Pays-Bas. 
19. ^ P. Bauby, M. Similie, Les services publics et la réglementation européenne des aides d’Etat,
    http://www.wikiterritorial.cnfpt.fr/xwiki/wiki/econnaissances/view/Notions-Cles/LesservicespublicsetlareglementationeuropeennedesaidesdEtat
20. ^ Toutefois, la finalité sociale de l’entité a été prise en considération par la Cour dans l’arrêt AOK-Bundesverband du 16 mars 2004 pour refuser la qualification d’entreprise aux caisses du régime légal d’assurance maladie en Allemagne. Et dans l’affaire C-205/03 FENIN la Cour a considéré le financement de l’entité par impôt et cotisation comme base pour qualifier sa fonction exclusivement sociale.
21. ^ P. Bauby, M. Similie, Les grandes étapes et logiques de l’européanisation des services publics,
    http://www.wikiterritorial.cnfpt.fr/xwiki/wiki/econnaissances/view/Notions-Cles/Lesgrandesetapesetlogiquesdeleuropeanisationdesservicespublics
22. ^ Assemblée des départements de France (ADF), Départements et services d’intérêt économique général (SIEG). Guide pratique opérationnel, La Gazette des communes, des départements, des régions, Cahier détaché n° 2-5/2111 du 30 janvier 2012. 
23. ^ Les dérogations à l’application des principes et dispositions des traités sont admises si elles ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi par les mesures dérogatoires. 
24. ^ Par exemple, en matière d’organisation des régimes de sécurité sociale, la jurisprudence européenne récente en matière d’application des libertés de circulation des services a été interprétée comme étant de nature à exiger des Etats membres de justifier l’organisation de leur régime de protection sociale. L’atteinte à la libre circulation est justifiée par rapport au droit de l’UE si elle proportionnée et nécessaire et si elle répond à une raison impérieuse d’intérêt général. Voir T. Thauvin sur la jurisprudence Kattner, op.cit., p. 62
25. ^ Selon la jurisprudence Smith et Peerbooms (arrêt du 12 juillet 2001 dans l’aff. C-157/99), des prestations « normalement » rendues contre rémunération. 
26. ^ L’absence de rémunération ne permet pas de qualifier les prestations fournies par l’entité en cause au titre du régime d’assurance obligatoire en tant que services. (CJEU, arrêt du 22 mai 2003, aff. C-355/00 Freskot). Selon les secteurs, la jurisprudence européenne a eu l’occasion de dégager d’autres critères permettant d’exclure le caractère économique d’un service (par exemple, dans le système d’éducation financé principalement par des fonds publics, le fait que la rémunération ne corresponde pas au coût réel de la prestation).
27. ^ CJCE, arrêts du 17 septembre 1988 (263/86 Humber et Edel) et du 26 avril 1988 (352/85 Bond van Adverteerders e.a.)
28. ^ Voir le Rapport de synthèse sur la transposition en France de la directive n°2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur élaboré par le Secrétariat général aux affaires européennes. 
29. ^ P. Bauby, M. Similie, Les services publics et la réglementation européenne des aides d’Etat,
    http://www.wikiterritorial.cnfpt.fr/xwiki/wiki/econnaissances/view/Notions-Cles/LesservicespublicsetlareglementationeuropeennedesaidesdEtat
30. ^ Décision relative à l’application de l’article 106§2 du Traité aux aides d’État sous forme de compensations de services publics octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de SIEG. 
31. ^ http://ec.europa.eu/competition/state_aid/overview/public_services_en.html 
32. ^ Assemblée des départements de France (ADF), Départements et services d’intérêt économique général (SIEG). Guide pratique opérationnel, La Gazette des communes, des départements, des régions, Cahier détaché n° 2-5/2111 du 30 janvier 2012. 
33. ^ Elle abroge la Circulaire du 22 décembre 1999 relative aux relations de l’État avec les associations dans les départements ; la Circulaire du 1er décembre 2000 relative aux conventions pluriannuelles d'objectifs entre l’État et les associations ; la Circulaire du 24 décembre 2002 relative aux subventions de l’État aux associations ; la Circulaire du 16 janvier 2007 n°5193/SG relative aux subventions de l’État aux associations et conventions pluriannuelles d'objectifs ; la Circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations. 
34. ^ P. Bauby, M. Similie, Les grandes étapes et logiques de l’européanisation des services publics,
    http://www.wikiterritorial.cnfpt.fr/xwiki/wiki/econnaissances/view/Notions-Cles/Lesgrandesetapesetlogiquesdeleuropeanisationdesservicespublics