Sommaire

• 1 Les PPP se distinguent des marchés publics et des délégations de service public
  • 1.1 Dans les marchés publics, le prix versé par l’administration est la contrepartie immédiate de la prestation fournie par l’entreprise et les relations entre les cocontractants sont régies par le contrat pendant toute la durée de ce dernier.
  • 1.2 Les délégations de service public permettent de confier à un tiers, sous le contrôle de l’administration, la gestion et l’exploitation d’un service public.
  • 1.3 Il existe d’autres formes de relations contractuelles qui n’entrent dans aucune de ces deux catégories et pour lesquelles les montages sont complexes.
• 2 Définition du contrat de PPP
  • 2.1 Un contrat global
  • 2.2 Un contrat de longue durée
  • 2.3 Un contrat aux modalités de rémunération originales
• 3 Cas dans lesquels le recours à un PPP doit être évité
  • 3.1 Pour s’affranchir des contraintes budgétaires et comptables
  • 3.2 Pour éviter de passer des marchés publics
  • 3.3 Pour se dessaisir au profit de la personne privée
• 4 Le rôle de la Mission d'appui aux PPP (MAPP).
• 5 Les rapports de l’IGF et du Sénat sur les PPP
  • 5.1 Le rapport de l’Inspection générale des finances
  • 5.2 Le rapport d’information du Sénat du 16 juillet 2014 : « Les contrats de partenariats : des bombes à retardement ? »

1 Les PPP se distinguent des marchés publics et des délégations de service public

1.1 Dans les marchés publics, le prix versé par l’administration est la contrepartie immédiate de la prestation fournie par l’entreprise et les relations entre les cocontractants sont régies par le contrat pendant toute la durée de ce dernier.

L’entreprise ne court aucun risque autre que celui que connaît normalement tout fournisseur.

1.2 Les délégations de service public permettent de confier à un tiers, sous le contrôle de l’administration, la gestion et l’exploitation d’un service public.

Il s’agit d’un service assuré par l’entreprise (en général avec ses propres moyens) et qui produit une activité économique dont la rémunération est directement assurée par l’exploitation.
A la différence des marchés publics, l’entreprise délégataire se voit transférer le risque lié à la consommation du service par les usagers.

1.3 Il existe d’autres formes de relations contractuelles qui n’entrent dans aucune de ces deux catégories et pour lesquelles les montages sont complexes.

C’est le cas des partenariats public-privé mis en place par l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée : ces contrats ont pour objet de faire appel à l’initiative et au financement privés pour faire naître des équipements nouveaux ou assurer la mise à disposition de services, destinés à assister les autorités administratives dans l’exercice de leurs missions.

2 Définition du contrat de PPP

2.1 Un contrat global

Un contrat de partenariat est un contrat global qui comprend au moins trois éléments :

• le financement (qui peut n’être que partiel) d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public ;
• la construction ou la transformation des ouvrages et des équipements ou d’autres investissements (y compris immatériels) ;
• leur entretien et/ou leur maintenance et/ou leur exploitation et/ou leur gestion.

2.2 Un contrat de longue durée

Un contrat de partenariat ne peut avoir de sens que sur une certaine durée. Celle-ci n’est pas encadrée par l’ordonnance 2004 qui ne fixe ni durée minimale ou maximale. La durée du contrat est déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues.
En effet, il ne peut y avoir de justification économique pour les deux partenaires à recourir à un contrat de partenariat que sur la durée :

• par la baisse du coût du service attendue par l’attribution à la même personne de la conception, de la réalisation, de l’exploitation et la maintenance du bien ;
• par un meilleur entretien des ouvrages qui allonge leur durée de vie ;
• par la liberté laissée aux partenaires de choisir une durée tenant compte des caractéristiques du financement du projet.

Ceci suppose que la personne publique soit en mesure d’assurer le pilotage de ce contrat sur toute sa durée qui dépassera le plus souvent, pour les collectivités territoriales, celle d’une mandature. C'est là un des effets pervers des PPP.

2.3 Un contrat aux modalités de rémunération originales

La rémunération du contractant par la personne publique présente trois éléments :

• elle est étalée sur toute la durée du contrat a) ;
• elle est liée à des objectifs de performance b) ;
• elle peut intégrer des recettes complémentaires dites de « valorisation » c).

a) Contrairement aux marchés publics, les PPP autorisent une rémunération dans laquelle les investissements initiaux ne sont pas réglés à leur « réception » mais donnent lieu à des paiements tout au long de la phase d’exploitation ;
b) Une place prépondérante est donnée aux objectifs de performance dans la rémunération des PPP. L’objet premier d’un contrat de partenariat étant l’amélioration du service rendu aux usagers, la rémunération tient compte des résultats obtenus en la matière.
Il importe donc que ces objectifs fassent l’objet d’une négociation entre les deux partenaires. Il ne s’agit pas seulement de répondre aux besoins propres de la collectivité ou à ceux des usagers mais de s’interroger sur la façon d’optimiser la prestation rendue au regard des procédés contractuels traditionnels.
c) Le contrat de partenariat doit permettre la mise en place de financements innovants combinant plusieurs éléments : versement direct par la personne publique, revenus provenant de la valorisation du domaine public, exploitation alternative des ouvrages et équipements. Exemple : si le contrat de partenariat a comme support un musée, le partenaire privé peut être autorisé à louer les salles afin d’accueillir des manifestations de prestige d’entreprises privées en dehors des heures d’ouverture.

Il conviendra cependant de réserver la priorité à la satisfaction des besoins publics.

3 Cas dans lesquels le recours à un PPP doit être évité

3.1 Pour s’affranchir des contraintes budgétaires et comptables

La conclusion d’un contrat de partenariat ne saurait en effet être envisagée comme un moyen de pilotage du solde budgétaire, d’externalisation du besoin de financement des administrations publiques ou d’externalisation de la dette publique.
De même, les PPP ne doivent pas être conçus dans une optique de déplafonnement des montants pluriannuels alloués aux ministères dans le cadre de la programmation de leurs investissements, sous peine à la fois d’un affaiblissement du suivi de finances publiques et d’un risque accru de moindre sélectivité des investissements.
C’est pourquoi, outre la nécessité de procéder de façon précise et objective à l’évaluation économique prévue par les textes, il est indispensable que l’exécutif, lorsqu’il souhaite recourir aux contrats de partenariat, vérifie les marges de manœuvre financières de la collectivité sur le moyen terme, afin de s’assurer de la capacité de la collectivité de faire face à l’ensemble de ses engagements pluriannuels.
S'agissant des collectivités territoriales, l’exécutif est obligé, au moment de la décision de l’assemblée délibérante d’autoriser la signature du contrat, de fournir le coût global, en moyenne annuelle du contrat de partenariat envisagé et un ratio indiquant la part que ce coût représente par rapport aux recettes réelles de fonctionnement de la collectivité territoriale. L’article L 2313-1 du CGCT a été complété pour intégrer dans les annexes obligatoires aux documents budgétaires des communes celles relatives aux engagements financiers résultant des contrats de partenariat et à la dette liée à la part investissement de ces contrats.

3.2 Pour éviter de passer des marchés publics

Toute tentative ayant pour finalité de contourner la réglementation du code des marchés publics ne peut être que contre-productive. A priori, les prestations qui relèvent d’un contrat de partenariat peuvent quasiment toujours être réalisées sous la forme de plusieurs marchés publics.
Si le besoin de la collectivité peut être satisfait sous cette forme, le recours au contrat de partenariat doit être justifié. Il faut donc que l’économie interne du contrat de partenariat et les avantages attendus de la participation du secteur privé tant en matière de délais, de qualité du service et de gestion de l’ensemble soient suffisamment importants pour attester que l’intérêt général commande de recourir à un tel contrat.

3.3 Pour se dessaisir au profit de la personne privée

Le PPP ne doit pas être regardé comme le moyen pour une personne publique de se dessaisir de ses compétences. Il s’agit d’exercer différemment certaines de ses attributions et la personne publique qui s’engage sur le long terme doit assurer un pilotage précis et périodique du contrat.
Il s’agit d’une exigence d’efficacité économique, puisqu’elle doit être en mesure de déterminer si le service rendu par la personne privée correspond aux besoins définis, et de contrôle de l’action publique, puisqu’elle doit s’assurer de la bonne utilisation des deniers publics.

4 Le rôle de la Mission d'appui aux PPP (MAPP).

L’ordonnance du 17 juin 2004 prévoit que toute évaluation préalable à un contrat de partenariat conclu par l’État doit être soumise à l’avis d’un organisme expert : la mission d’appui aux partenariats public-privé. Instituée par un décret du 19 octobre 2004 et rattachée au ministère de l’économie et des finances, la MAPP est devenue un service à compétence nationale rattaché au directeur général du Trésor.

a) Elle est obligatoirement saisie sur tous les projets de contrat de partenariat conclus par l’État, ses établissements publics et les établissements publics hospitaliers, à deux étapes de la procédure :

• d’une part, avant l’engagement de la procédure d’attribution  : préalablement au lancement d’un avis d’appel public à la concurrence, la MAPPP valide, au regard des recommandations qu’elle a fixées, le principe du recours à un tel contrat au vu de l’évaluation préalable qui émane du porteur du projet, et non de la MAPPP ;
• d’autre part, après l’engagement de la procédure d’attribution  : la MAPP intervient alors pour vérifier que l’offre finale est en adéquation avec ce qui était attendu et conforme à ses recommandations. Le ministre chargé de l’économie autorise la signature d’un contrat de partenariat en s’appuyant sur l’avis de la MAPP.

b) La MAPP est en revanche saisie, à titre facultatif, par les collectivités territoriales sur leur projet de contrat de partenariat. Cette faculté se justifie par le principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales qui interdit à l’État d’exercer un contrôle préalable sur les choix de gestion des collectivités.

5 Les rapports de l’IGF et du Sénat sur les PPP

5.1 Le rapport de l’Inspection générale des finances

Fin 2012, l'IGF a rédigé un rapport aux fins de clarifier et unifier le cadre législatif et réglementaire des PPP, aujourd’hui devenu difficilement compréhensible. L’idée est de consolider toutes les formes de PPP au profit d’une forme unique : le contrat de partenariat».
Ce rapport pointe de graves défaillances dans leur utilisation obligeant l'Etat à réaliser des économies supplémentaires. Pour payer ses loyers, l'Etat va devoir ainsi débourser 1,2 milliard d'euros chaque année entre 2014 et 2025 (le futur "Pentagone à la française" du ministère de la Défense à Paris va représenter un loyer annuel moyen de 200 millions d'euros entre 2014 et 2037).
Les collectivités locales ont signé au moins 160 PPP entre 2005 et 2011, l'IGF n'a pas pu en reconstituer le coût global, les informations étant "lacunaires et d'une fiabilité incertaine".
Le rapport critique la volonté des ministères de recourir aux PPP pour s'affranchir des contraintes budgétaires, incitant l'acheteur public à investir au-delà de ce que ses ressources lui permettraient.
A partir de ce constat, l'IGF a formulé trente propositions visant à mieux encadrer l'usage d'un PPP notamment :

• l’unification du cadre juridique autour d’un instrument unique permettra de réduire les risques juridiques, les délais et les coûts de transactions associés à la conclusion de PPP, notamment pour les collectivités locales qui en sont les principales utilisatrices ;
• une plus grande transparence demandée notamment aux collectivités locales afin de pouvoir assurer un suivi de leur bon usage de cet instrument contractuel ;
• le renforcement et la systématisation de l’étude de soutenabilité budgétaire, mise en place très récemment pour tout PPP conclu par l’Etat ou ses établissements, afin d’éliminer les projets incohérents avec la trajectoire des finances publiques.

5.2 Le rapport d’information du Sénat du 16 juillet 2014 : « Les contrats de partenariats : des bombes à retardement ? »

Selon les rapporteurs, MM. Jean-Pierre Sueur et Hugues Portelli, le contrat de partenariat doit demeurer un contrat dérogatoire pour des projets exceptionnels : une personne publique - État ou collectivités territoriales - ne devrait recourir à un tel contrat que si, et seulement si, les outils traditionnels de la commande publique sont inapplicables ou inadaptés à certains projets.
Le rapport fait des recommandations et suggère notamment de :

1) préciser la définition du critère de complexité et se référer à la notion d'urgence impérieuse définie par la jurisprudence administrative, comme résultant de circonstances imprévisibles pour la personne publique et n'étant pas de son fait.

L'urgence impérieuse est, par ailleurs, définie à l'article 31 de la directive européenne 2004/18/CE qui précise qu'elle « résulte d'événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs » et que « les circonstances invoquées pour justifier l'urgence impérieuse ne doivent en aucun cas être imputables aux pouvoirs adjudicateurs.

2) supprimer le critère de l'efficience économique dont le manque de précision favorise le recours à un contrat de PPP.

3) rendre effectif l’accès des TPE et PME à la commande publique. Le caractère global du contrat de partenariat s'oppose par construction au principe d'allotissement, plus favorable aux PME et TPE.

4) réserver le contrat de partenariat à des opérations dépassant un seuil financier. La conclusion d'un contrat de partenariat pour un projet de faible ampleur n'apparaît pas, sur le plan théorique, comme une solution optimale, les coûts de conclusion de ce contrat (passation de la procédure, durée de la sélection, accompagnement juridique et financier du pouvoir adjudicateur, etc.) pouvant largement excéder les gains attendus de ce contrat.

En cas de recours à un contrat de partenariat pour un projet de faible ampleur, les PME sont freinées dans leur accès à la commande publique alors qu'un autre montage juridique, en particulier un marché public alloti, aurait pu leur permettre de concourir. Or le législateur n'exige aucun montant minimal pour conclure un tel contrat.

5) obliger à réserver un part minimale de l'exécution du contrat aux PME et artisans.

Si l'insertion de cette clause favorable aux PME et aux artisans est rendue obligatoire par le législateur, son contenu est cependant renvoyé à la volonté des parties. Aucun seuil minimal de participation des PME et artisans n'est exigé. Cette clause peut aboutir à une clause de style, sans véritable engagement de la part du partenaire privé à défaut de volonté de la part du pouvoir adjudicateur.

6) renforcer les capacités de contre-expertise de la MAPP dont les missions de promotion des contrats de partenariat et d'évaluation des projets sont potentiellement sources de conflits d'intérêts. Deux hypothèses sont envisageables :

• soit la MAPP se voit confier la promotion des contrats de partenariat, auquel cas il serait nécessaire de confier l'analyse des évaluations préalables à un autre organisme réunissant expertise et indépendance :
• soit les missions de la MAPP se limitent aux évaluations et à la validation des contrats de partenariat.

7) renforcer l'information des collectivités territoriales avant la conclusion d'un contrat de partenariat

Les collectivités territoriales ne disposent pas de données sur leur capacité de remboursement alors qu'il s'agit d'éléments majeurs pour justifier du recours à un contrat de partenariat. Il serait opportun que la direction départementale des finances publiques précise les capacités budgétaires de la collectivité.

Son avis serait obligatoire mais ne lierait pas la personne publique dans son choix.