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La notion d'aide d'Etat et les critères d'incompatibilité avec le marché intérieur prévus par l'art. 107 (1) TFUE

Dans Europe / droit comparé 

Dès lors qu’une collectivité territoriale intervient auprès ou avec des acteurs économiques, sociaux, environnementaux, culturels…, elle doit respecter les règles européennes en matière d’« aides d’Etat » (articles 107 à 109 TFUE). Celles-ci-comportent des contraintes de fond et de forme, mais permettent de sécuriser les interventions des collectivités.

Cette fiche présente la notion d’aide d’Etat et les critères d’incompatibilité avec le marché intérieur.

Avant la création des Communautés européennes, chaque Etat membre avait mis en place des formes de soutien de certaines activités ou entreprises nationales qui se sont trouvées en concurrence avec des activités ou entreprises d’autres Etats membres. Dans le cadre de l’intégration des marchés nationaux dans un marché commun, l’aide publique à des productions ou des entreprises dans ce marché est ressentie plus directement. Elle apparaît donc, en principe, de nature à fausser la concurrence lorsque la position des acteurs économiques sur le marché commun est favorisée (par exemple, certains reçoivent de l’aide d’autres pas, certains reçoivent un soutien plus important que d’autres, certaines régions frontalières aux Etats membres sont favorisées, etc.).

En ce sens, le traité prévoit [art. 107(1) TFUE - ex art. 87(1) TCE ; ex art. 92(1) TCEE] l’incompatibilité des aides d’Etat avec le marché commun et définit les conditions d’incompatibilité.

Art. 107§1. Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

Sur cette base, l’action communautaire cherche à ce que les aides incompatibles existantes disparaissent et que les Etats n’adoptent et n’octroient pas de mesures ou des aides incompatibles.

Ce principe n’est pas absolu, le traité ayant également prévu d’une part la compatibilité de plein droit de certaines aides d’Etat avec le marché intérieur [art. 107(2) TFUE], d’autre part la possible compatibilité de certaines aides d’Etat avec le marché intérieur [art. 107(3) TFUE].

Art. 107§2. Sont compatibles avec le marché intérieur:

a) les aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels, à condition qu'elles soient accordées sans discrimination liée à l'origine des produits,

b) les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d'autres événements extraordinaires,

c) les aides octroyées à l'économie de certaines régions de la république fédérale d'Allemagne affectées par la division de l'Allemagne, dans la mesure où elles sont nécessaires pour compenser les désavantages économiques causés par cette division. Cinq ans après l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, le Conseil, sur proposition de la Commission, peut adopter une décision abrogeant le présent point.

Art. 107§3. Peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur:

a) les aides destinées à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi, ainsi que celui des régions visées à l'article 349, compte tenu de leur situation structurelle, économique et sociale,

b) les aides destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen commun ou à remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État membre,

c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun,

d) les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans l'Union dans une mesure contraire à l'intérêt commun,

e) les autres catégories d'aides déterminées par décision du Conseil sur proposition de la Commission.

Le soutien apporté par les Etats membres aux productions ou entreprises peut prendre des formes diverses et la première condition d’application de l’art. 107(1) TFUE tient à ce que ces interventions contiennent un élément d’aide, au sens donné par le traité à cette notion. Cette interprétation est souvent la partie la plus difficile de l’examen des mesures de soutien.

La qualification des aides en tant qu’« aides d’Etat » au sens de l’art. 107(1) TFUE est importante étant donné leur soumission au régime juridique communautaire et aux conditions de compatibilité qui y sont prévues. Cette qualification est également importante par rapport à l’obligation qui peut exister pour les Etats membres de notifier à la Commission les projets tendant à instituer ou modifier des aides d’Etat, ainsi que par rapport aux juridictions nationales qui peuvent être amenées à se prononcer sur certains aspects concernant la légalité des aides. En cas de doute quant à la qualification de l’intervention publique en tant qu’aide d’Etat, un dialogue avec la Commission européenne permet de clarifier le cadre juridique applicable.

Pour leur part, les bénéficiaires potentiels d’aides d’Etat doivent également être en mesure de connaître le régime juridique dans lequel s’inscrit le soutien public et doivent faire preuve de diligence normale pour apprécier la légalité de fond et de forme de l’aide qu’ils sont susceptibles de recevoir.

La clarification des concepts et du régime juridique applicable à l’aide est donc essentielle. D’un coté, si l’on est en présence d’une aide au sens de l’art. 107 TFUE, il se peut que cette aide remplisse l’un des critères de compatibilité établis par les art. 107(2) ou 107(3) TFUE. D’autre part, si l’analyse et la décision de contrôle de l’aide révèlent que l’aide est illégale ou incompatible avec le marché intérieur, celle-ci doit être remboursée majorée des intérêts.

1. La notion d’aide d’Etat

Etant donné le cadre de principe posé par l’art. 107(1) TFUE, la définition de la notion d’aide d’Etat a été développée dans la pratique de la Commission européenne et de la Cour de Justice de l’UE.

Sur la base de la jurisprudence, la notion d’aide apparaît comme tout avantage consenti par les autorités publiques en faveur d’une entreprise, sans rémunération ou moyennant une rémunération qui ne reflète que d’une manière minime le montant auquel peut être évalué l’avantage en question. Elle recouvre donc tout soutien permettant à l’entreprise de réaliser une économie, quelle que soit la forme de ce soutien : apport de ressources ou allègement de charges qu’elle devrait normalement supporter (affaires 30/59 et 61/79).

En 2016, dans le cadre de la réforme des aides d’Etat initiée en 2012, la Commission européenne a publié un des derniers éléments constitutifs de cette réforme, à savoir les orientations de la Commission sur la notion d’aide d’État, prenant en considération l’évolution de la jurisprudence et des pratiques en matière de mise en oeuvre.

La Communication 2016/C 262/01 vise à expliquer la notion d’aide d’État pour aider les pouvoirs publics et les entreprises à déterminer quand des aides publiques peuvent être accordées sans relever du contrôle des aides d’État et de l’approbation de la Commission européenne.

Elle donne des orientations sur l’ensemble des aspects de la définition de la notion d’aide d’État, y compris dans le domaine du financement public des infrastructures à la suite de l’arrêt Leipzig-Halle de la CJCE (affaires T-443/08 et T-455/08 et C-288/11 P).

Cette Communication est importante pour le travail courant en matière des aides d’Etat, étant donné qu’elle « remplace tout énoncé contraire éventuel concernant la notion d’« aide d'État » figurant dans l’une ou l’un quelconque des communications et encadrements existants de la Commission, sauf dans les cas où il concerne des secteurs spécifiques et se justifie au regard des caractéristiques particulières de ces derniers ».

2. Les conditions/critères d’incompatibilité avec le marché intérieur prévues par l’art. 107(1) TFUE

Pour qu’une mesure soit considérée comme une aide d’Etat qui relève du principe d’incompatibilité avec le marché intérieur énoncé par l’art. 107(1) TFUE, elle doit satisfaire aux critères prévus par ce paragraphe :

  • être accordée par l'Etat ou au moyen des ressources de l'Etat,
  • affecter les échanges entre Etats membres,
  • procurer un avantage sélectif qui fausse ou est susceptible de fausser la concurrence entre les Etats membres.

Ces conditions sont cumulatives, l’absence de l’une d’entre elles excluant l’application de l’art. 107(1) TFUE. Les décisions de la Commission européenne et les arrêts de la CJUE ont contribué à apporter des clarifications visant à clarifier ces critères.

2.1. Intervention de l’Etat ou utilisation des ressources de l’Etat membre

2.1.1. Imputabilité à l’Etat

L’octroi d’un avantage directement ou indirectement au moyen de ressources d’État et l’imputabilité d’une telle mesure à l’État sont deux conditions distinctes et cumulatives pour constater l’existence d’une aide d’État (C-482/99 ; T-351/02).

Lorsqu’une autorité publique octroie un avantage à un bénéficiaire, la mesure est par définition imputable à l'État, il n’est pas nécessaire que les aides soient octroyées directement par l’« État », l'art. 107(1) s’appliquant à toute aide consentie par les autorités centrales, locales ou régionales et à tout organisme privé ou public institué ou désigné par l'État en vue de gérer l’aide (affaire 78/76). Ces interventions peuvent émaner aussi d’un organisme, public ou privé dans lequel l’État exerce une influence déterminante et par lesquels les aides d’Etat transitent.

Même si l’aide n’est pas accordée par l’intermédiaire d’un organisme institué ou désigné par l’État, il y a présomption d’aide d'État si le concours financier à la (aux) entreprise(s) bénéficiaire(s) est imposé par l’État.

L’imputabilité de la mesure d’aide à l’Etat peut être moins évidente si elle est octroyée par l’intermédiaire d’entreprises publiques. Ainsi, dans l’affaire C-482/99, la CJCE a rappelé qu’il est nécessaire de déterminer si les autorités publiques peuvent être considérées comme ayant été impliquées, d’une manière ou d’une autre, dans l’adoption de la mesure pour que le soutien financier puisse être considéré comme étant une aide d’Etat parce qu’il a été accordé au moyen de ressources d’État. Le fait que l’entreprise qui accorde les fonds soit une entreprise publique n’est pas suffisant en soi (voir aussi T-442/03). L’élément déterminant à cet égard est que l’État détient et exerce effectivement le contrôle sur l’entreprise qui verse les fonds. Toutefois, il ne convient pas de démontrer que, dans un cas particulier, les autorités publiques ont incité concrètement l’entreprise publique à prendre la mesure en cause (ce qui serait souvent très difficile à démontrer par un tiers - C-482/99). Il n’est pas nécessaire non plus de démontrer que le comportement de l’entreprise publique aurait été différent si elle avait agi de manière autonome (T-305/13). L'imputabilité à l'État d’une mesure prise par une entreprise publique peut se déduire d’un ensemble d’indices résultant des circonstances de l'espèce et du contexte dans lequel cette mesure est intervenue (voir notamment l’arrêt et les conclusions de l’avocat général dans l’affaire C-482/99).

Les mesures qui sont adoptées conjointement par plusieurs États membres sont imputables à tous les États membres concernés (CE, cas C 9/2009).

2.1.2. Ressources d’Etat

Seules les aides octroyées au moyen de ressources d’Etat peuvent constituer des aides d’Etat au sens de l’art. 107(1) TFUE. La notion de ressources d’Etat fait référence à toute ressource du secteur public (T-358/94), y compris des entités infra étatiques (248/84 ; T-92/00 et T-103/00) et, dans certaines circonstances, des organismes privés.

La CJCE a confirme dans l’arrêt Ladbroke (C-83/98 P) que l’art. 87(1) TCE (actuel art. 107(1) TFUE) englobait tous les moyens pécuniaires que le secteur public peut effectivement utiliser pour soutenir des entreprises, sans qu’il soit pertinent que ces moyens appartiennent ou non de manière permanente au patrimoine dudit secteur. Le fait que les sommes en cause restent constamment sous contrôle public, et donc à la disposition des autorités compétentes, suffit pour qu’elles soient qualifiées d’aides d’Etat.

Dans les cas où les aides proviennent d’un fonds, la jurisprudence a établi trois critères cumulatifs d’évaluation de l’utilisation des ressources publiques (C-173/73 ; C-78/76) : le fonds doit être créé par l’État, être financé par des contributions imposées ou gérées par l’État et servir à favoriser des entreprises spécifiques (voir, par exemple, T-25/07).

Alors que la jurisprudence antérieure de la Cour avait établi que la notion d’« État » et celle de « ressources » doivent faire l’objet d’une interprétation extensive, dans l’affaire PreussenElektra (C-379/98), la Cour a défini les limites de la notion de ressources d’État lorsqu’il s’agit d’une redistribution entre entités privées. L’affaire concernait l’obligation imposée aux distributeurs d’électricité allemands d’acheter plus cher l’électricité produite dans leur zone d’approvisionnement à partir de sources d’énergie renouvelables. La Cour de justice a statué qu’il n’était pas contesté que la mesure en question apportait un avantage certain aux producteurs d’électricité produite à partir de sources renouvelables, en ce qu’elle leur garantissait des gains supérieurs à ceux qu’ils réaliseraient en son absence. Toutefois, pour qu’une mesure soit qualifiée d’aide d’État, il ne suffisait pas que l’avantage fût conféré par l’État mais il devait être accordé directement ou indirectement au moyen de ressources d’État. Dans ce cas, la Cour a constaté que le système des prix de l’électricité en Allemagne, qui oblige une entreprise privée à payer un prix plus élevé que ce ne serait le cas autrement, n’impliquait pas l’utilisation de ressources d’État et ne pouvait donc être considéré comme une aide. L’argent circule directement d'une entité privée à une autre (les fournisseurs d'électricité privés), sans passer par un organisme public ou privé désigné par l'État pour gérer le transfert (voir aussi 82/77 ; C-222/07).

En revanche, il y a transfert de ressources d'État lorsque les redevances payées par des personnes privées transitent par une entité publique ou privée désignée pour les acheminer vers les bénéficiaires. Ainsi, par exemple, constituent des fonds publics les sommes que les notaires français, dans les communes rurales, doivent déposer au Crédit Agricole (Cas C 89/97) ou les redevances auxquelles sont assujettis tous les propriétaires d’un poste de télévision (CE Cas NN 70/98 ; affaires jointes T-309/04, T-317/04, T-329/04 et T-336/04).

2.1.3. La forme que prend l’aide d’Etat est indifférente

Le premier paragraphe de l’art. 107 TFUE définit la source de l’aide, ses conditions et effets, mais n’offre pas une liste des types de mesures interdites. En ce sens, le traité dispose que la forme que prend l’aide d’Etat est indifférente, les aides pouvant se présenter « sous quelque forme que ce soit ». La discrimination portant sur la forme des aides doit donc être évitée.

Toutefois, l’analyse du droit européen dérivé révèle que la forme de l’aide est importante par rapport aux effets que l’aide produit dans le cadre des objectifs communs et par rapport aux effets sur la concurrence et de leur compatibilité avec le marché intérieur. Ainsi, un regard historique permet de constater le passage récent d’une approche classique de soutien, centrée sur la subvention, vers l’intégration progressive d’instruments financiers innovants (y compris des « aides soft », telles que les aides à la formation, aux services spécifiques de conseil, etc.), qui visent non pas à remplacer l’investissement privé mais à le compléter et à l’augmenter.

La réalité complexe de l’économie conduit les Etats membres à utiliser une large palette d’aides, qui évoluent dans le temps, qui peuvent être très différentes et variées d’un Etat à un autre, selon les secteurs (par exemple, dans le domaine de la R&D&I, l’éventail des techniques d’aides peut être plus large que pour les investissements industriels) ou les domaines d’intervention et selon le poids voulu ou admissible d’intervention publique (aide non remboursable, emprunts, garanties, etc.).

En même temps, la coordination progressive des pratiques nationales a conduit dans certains domaines ou secteurs à l’alignement non seulement des bases et des taux d’aides mais aussi des formes d’aides admissibles. L’intensité de l’aide dépend elle aussi de la forme de l’aide : par exemple, l’intensité d’une aide qui prend la forme d’une garantie d’Etat peut être considérée plus faible que l’aide octroyée sous forme d’emprunt sans taux d’intérêt. La transparence de l’aide est également fonction de la forme prise par l’aide.

Nous avons retenu ci-dessous la majorité des formes de soutien public susceptibles de constituer des aides d’Etat, qui sont apparues dans la pratique communautaire au fil des décennies (sans les distinguer ici selon les conditions de la compatibilité avec le marché intérieur, leur domaine ou secteur d’intervention).

Subventions

Crédits non remboursables ou remboursables

Crédits à long terme avec ou sans réductions de taux d’intérêt, crédits préférentiels

Prises de participation publique (par acquisition – temporaire ou non, conversion des créances en capital, etc.)

Capitalisation et recapitalisation des dettes

Annulation des créances publiques

Cession des hypothèques détenues par l’Etat sur l’actif des entreprises

Opérations de sauvetage, aides à la restructuration, aides à la privatisation

Prêts et garanties de prêt, report de l’échéance de remboursement des prêts, rééchelonnement des prêts, bonification d’intérêts sur des prêts

Garanties (voir entre autres, les communication successives de la Commission : 2000/C 71/07, 2008/C 155/02 et son rectificatif)

Politique de dividendes

Mesures fiscales (allégements fiscaux, dérogations, déductions, exonérations ou exemptions fiscales, taux d’imposition plus faibles, annulation de dettes fiscales, amortissements accélérés, incitations fiscales, etc. ; voir la Communication 98/C 384/03 sur l’application des règles d’aides d’Etat aux mesures de fiscalité directe des entreprises remplacée par 2016/C 262/01)

Prises en charge des mises en retraite anticipée et autres formes des financements des licenciements

Prestations gratuites (formation, conseil etc.)

Mise à disposition d’infrastructures

Vente à prix réduit

Taxe sur les combustibles fossiles destinée à financer la diversification des sources énergétiques et la transition énergétique

Prix garantis, prix régulés, tarifs spéciaux, réductions tarifaires

Aides à l’exportation (celles au sein de l’UE ne peuvent pas apparaître dans les dérogations, quelle que soit leur intensité, forme, base ou objectif étant donné l’union douanière et la libre circulation), taxes à l’importation

Dans certains secteurs, ont été réalisé des inventaires ou catalogues annuels des aides auxquels les opérateurs pouvaient avoir accès dans les Etats membres. Dans d’autres domaines, les formes d’aides sont apparues notamment par la notification systématique préalable des aides et les plaintes adressées à la Commission.

2.1.4. Distinguer les mesures imputables à l’Etat de celles imputables à l’UE ou à des fonds ou entités internationaux

Les fonds européens ou les mesures imputables à l’Union européenne ou les ressources en provenance des fonds et organismes internationaux ne tombent pas sous le champ de l’art. 107(1) TFUE. Ainsi, si un Etat membre est tenu de mettre en œuvre une mesure de soutien prévue par la législation européenne sans avoir aucun pouvoir d’appréciation, la mesure n’est pas imputable à l’Etat (C-460/07).

Par contre, lorsque l’Union autorise certaines mesures nationales et que l’Etat membre dispose d’un pouvoir d'appréciation pour adopter ou non les mesures en question ou définir les caractéristiques des mesures concrètes qui sont pertinentes sous l’angle des aides d'État (C-272/12 P), les mesures sont susceptibles de constituer des aides d’Etat. Il en est de même lorsqu’il s’agit des fonds européens ou internationaux et que les autorités nationales disposent d’un pouvoir d’appréciation quant à leur utilisation.

2.2. Affectation/altération des échanges/du commerce entre les Etats membres/intra-communautaire

Pour que l’art. 107(1) TFUE soit applicable, il est nécessaire que l’aide soit susceptible d’avoir une incidence sur les échanges entre Etats membres ou que l’aide affecte les échanges entre les Etats membres.

Cette condition est, en règle générale, indissociablement liée à une autre condition déterminant l’application de l’art. 107(1) TFUE, la distorsion de concurrence (T-288/97  ; affaires jointes T-269/99, T-271/99, T-272/99 et T-272/99 et T-346 à 348/99 ; C-5/01. Dans les conditions d’un niveau élevé d’intégration économique au sein de l’Union européenne, les aides d’État qui faussent la concurrence entre entreprises ont, en général, aussi une incidence sur les échanges entre États membres. La distorsion ne doit pas nécessairement être substantielle ou sensible. Un montant d’aide peu élevé n’exclut pas en soi l’existence d’une distorsion de concurrence (voir par exemple l’affaire T-214/95, dans laquelle le Tribunal a montré qu’un avantage même réduit conféré par une aide d’Etat à une entreprise opérant dans un secteur caractérisé par une intense concurrence crée une distorsion de concurrence ou un risque d’une telle distorsion).

Les aides aux entreprises ont vocation à fausser, dans une certaines mesure, les conditions de concurrence, et la distorsion de concurrence est considérée comme quasi automatique dès lors que l’aide favorise certaines entreprises au détriment d’autres, qu’elle renforce la position d’une entreprise par rapport à d’autres entreprises concurrentes dans les échanges intracommunautaires (voir l’analyse générale de cette condition ci-après).

Il s’avère que toutes les aides d’Etat n’ont pas une incidence sensible sur les échanges entre les Etats membres. Cette condition d’incidence est remplie notamment lorsque l’entreprise aidée exerce, même partiellement, une activité faisant l’objet d’échanges significatifs entre Etats membres. Cela suppose l’existence d’un commerce intra-communautaire et le niveau de ce commerce doit également être pris en considération. Pour établir l’existence d’un effet sur le commerce entre Etats membres, il suffit de conclure que le bénéficiaire exerce des activités, même limitées ou partielles, donnant lieu à d’importants échanges entre Etats membres ou faisant l’objet d’un commerce sensible entre Etats membres. L’affectation du commerce intra-communautaire, son existence, peut être déterminée selon plusieurs approches : les flux commerciaux enregistrés par les statistiques, les effets protectionnistes des aides, etc. Par exemple, dans la pratique, il a été considéré qu’un niveau d’importation-exportation de 5% fait que les aides octroyés dans un cadre national, si elles sont dans des limites raisonnables, auraient des effets beaucoup moins importants que dans d’autres secteurs où les échanges sont plus élevés. Ainsi, dans une décision, la Commission a demandé la suppression de l’aide qui consistait en un allègement des charges sociales afférentes aux allocations familiales représentant une réduction du taux de cotisation de 15% à 10% (représentant 0,8% du CA des sociétés concernées), étant donné que le commerce dans le secteur textile était à grande échelle, que la concurrence était vive et que partout dans l’espace communautaire les entreprises avaient des difficultés à s’adapter aux nouvelles conditions. Par contre, la taille relativement modeste de l’entreprise bénéficiaire de l’aide ou du niveau d’aide peut ne pas exclure l’éventualité de l’affectation des échanges entre Etats membres (C-156/98), à condition toutefois que la probabilité d'une telle distorsion ne soit pas purement hypothétique.

Pour établir qu'il y a affectation des échanges, il n'est pas nécessaire de définir le marché ni d’analyser en détail l’effet de la mesure sur la position concurrentielle du bénéficiaire et de ses concurrents (730/79 ; T-298/97 et affaires jointes ; T-211/05). Une affectation des échanges entre États membres ne peut être purement hypothétique ou présumée. Il convient d'établir pourquoi la mesure fausse ou menace de fausser la concurrence et est susceptible d'affecter les échanges entre États membres sur la base des effets prévisibles de la mesure (affaires jointes T-447/93, T-448/93 et T-449/93).

Etant donné que les entreprises européennes sont en situation de concurrence pour développer leurs activités internationales, des mesures de soutien destinées à aider les entreprises à développer leurs implantations dans des pays tiers ou l’investissement étranger direct affectent également les échanges entre États membres. Toutefois, si de telles aides permettent le développement international de petites et moyennes entreprises qui, sans aide, n’auraient pas développé leurs activités, elles ont pu être considérées comme compatibles avec le marché intérieur, dans les conditions prévues par le droit européen (les encadrements successifs des aides aux PME).

Une aide accordée à une entreprise peut affecter les échanges entre États membres, même si l’entreprise bénéficiaire exporte presque la totalité de sa production en dehors de la Communauté (C-142/87 ; C-42/93 ; C-494/06).

2.2.1. Aides d’Etat de faible montant

L’importance relativement faible d’une aide n’exclut pas, a priori, l’éventualité que les échanges entre États membres soient affectés. Toutefois, en pratique, la Commission a cherché à définir des instruments lui permettant de concentrer ses moyens en priorité sur le contrôle des cas susceptibles d’avoir une incidence plus importante sur le commerce et la concurrence intra-communautaire.

Un de ces instruments repose sur le principe selon lequel, toutes choses étant égales par ailleurs, plus le montant de l’aide est faible, plus la distorsion de concurrence qui risque d’en découler est limitée. Les aides de (très) faible montant sont moins préoccupantes parce que moins/peu susceptibles d’avoir un effet sur le commerce intra-communautaire.

De ce fait, la Commission a décidé que ces types d’aides peuvent être octroyés sans notification préalable à la Commission, à condition qu’elles ne dépassent pas un certain plafond (y compris par le cumul avec d’autres aides éventuellement octroyées dans le cadre d’un régime notifié et autorisé). Ainsi, la Commission a introduit des règles de minimis et d’exemption de notification (elles sont abordées dans une autre fiche). Toutefois, l’existence de ces règles n’empêche pas les Etats membres de notifier les aides à la Commission, dans le cas où ils éprouvent des doutes quant à leurs effets sur les échanges.

Aides d’Etat à des activités ayant un impact purement local

Dans un grand nombre de cas, les interventions publiques ne relèvent pas des règles communautaires de concurrence, dans la mesure où les échanges entre États membres ne sont pas affectés.

La pratique communautaire a conduit à développer des orientations concernant la question de savoir dans quelles circonstances les aides d’État accordées à des activités ayant un impact purement local n’affectent pas les échanges entre États membres et, partant, ne relèvent des règles relatives aux aides d’État. Ainsi, si l’aide publique est octroyée à une activité qui revêt une dimension purement locale, elle peut ne pas avoir d’effets sur les échanges entre États membres : si le bénéficiaire de l’aide fournit des biens ou des services sur un territoire limité d’un État membre et n’est pas susceptible d’attirer des clients en provenance d’autres États membres et si la mesure n’a aucun effet prévisible – ou des effets seulement marginaux – sur les investissements transnationaux dans le secteur concerné ou sur l’établissement d’entreprises au sein du marché intérieur.

Pour sa part, la jurisprudence communautaire considère que le caractère essentiellement local de l’activité de la plupart des bénéficiaires des aides ne permettait pas d’exclure une altération des échanges intracommunautaires et de la concurrence, à partir de l’ouverture partielle du marché du cabotage à la concurrence (T-288/97).

Cet instrument d’évaluation de l’incidence de l’aide sur la concurrence et les échanges entre les Etats membres est davantage fondé sur les objectifs des aides et sur des considérations sectorielles pour distinguer les secteurs produisant des marchandises et des services non échangeables. Toutefois, il faut veiller à ce que ces les aides à ces secteurs n’empêchent pas l’établissement de concurrents étrangers, en particulier en les accordant de manière non discriminatoire. Il faut également faire attention à ce que l’aide ne soit pas sélective, en favorisant certaines entreprises d’un secteur (voir la présentation générale de cette condition ci-après).

Par exemple, les échanges entre Etats membres peuvent être affectés lorsqu’une subvention publique est octroyée à une entreprise qui ne fournit que des services locaux ou régionaux et ne fournit aucun service en dehors de son État d’origine, lorsque des entreprises d’autres États membres pourraient fournir de tels services (également au moyen du droit d'établissement) et lorsque cette possibilité n'est pas purement hypothétique. Cela est toutefois moins susceptible de se produire lorsque l'étendue de l'activité économique est très réduite. Par exemple, la Commission a considéré que la condition d’affectation des échanges était remplie dans le cas d’une aide accordée à une société d’un Etat membre, bien que la société n'exportait pas de marchandises dans les autres États membres, en faisant valoir que l’aide pouvait lui permettre d’accroître la production destinée au marché national et donc de réduire le marché potentiel des marchandises importées des autres États membres.

2.3. Avantage sélectif/spécifique ET distorsion de la concurrence

En absence d’avantage sélectif, la mesure en cause ne constitue pas une aide d’Etat.

Cette condition d’incompatibilité des aides d’Etat traduit l’amélioration de la position concurrentielle d’une entreprise ou d’une production par rapport à d’autres entreprises ou productions en concurrence dans les échanges commerciaux entre les Etats membres et donc l’influence de l’aide sur la concurrence, la modification des conditions du marché. Autrement dit, pour qu’elle relève de l’article 107(1) TFUE, il faut que l’aide concernée procure à l’entreprise un avantage économique ou financier qu’elle n’aurait pas pu obtenir dans l’exercice normal de ses activités et qui allège les charges qui grèvent normalement son budget (C-387/92 ; C-241/94) et que cet avantage améliore sa position sur le marché tant national qu’étranger (T-67/94). Quand l’aide est octroyée à la seule entreprise objectivement susceptible de fournir un produit et qu’elle sert à assurer la continuité de la livraison de ce produit, la jurisprudence a considéré que l’aide se limitait au minimum nécessaire pour s’acquitter de cette obligation de continuité (T-98/00).

L’avantage peut être octroyé sous formes diverses et il ne découle pas des mécanismes de marché mais de l’Etat ou au moyen des ressources d’Etat (cf. supra).

L’avantage peut découler de divers mécanismes d’aide, par exemple :

  • Acquisition par l’entreprise d’un site industriel public à un prix inférieur au prix du marché.
  • L’autorité publique achète un terrain à une entreprise à un prix supérieur au prix du marché.
  • L’autorité publique rémunère des contrats avec des entreprises publiques à des prix supérieurs à ceux du marché [Cas C 64/98 (ex NN 95/97)].
  • Une entreprise publique rémunère à un prix supérieur au prix du marché des services qu’elle sous-traite à ses filiales actives sur le marché.
  • Des subventions croisées entre les activités réservées et les activités concurrentielles (par exemple, la fourniture par une entreprise publique active sur un marché non concurrentiel à une filiale de droit privé exerçant sur un marché ouvert à la concurrence d'une assistance logistique et commerciale sans juste contrepartie (C-39/94)).
  • Non application de certaines dispositions législatives à des entreprises.
  • Le non-paiement systématique et permanent des cotisations de sécurité sociale par certaines entreprises étant donné que l’Etat n’a pas pris les mesures prévues par la législation nationale afin d’éviter que les entreprises poursuivent leurs activités sans respecter leurs obligations fiscales et de sécurité sociale.
  • Garanties d’Etat lorsqu’elles ne sont pas octroyées aux conditions du marché (voir, entre autres, la Communication relative aux aides d'État accordées sous la forme de garanties 2000/C 71/07 et IP/99/884, remplacée par la Communication 2008/C 155/02).
  • Garanties implicites d’Etat aux entreprises publiques (affaire T-154/10 et C-559/12 P sur le statut juridique d’EPIC en tant qu’avantage sous forme de garantie illimitée implicite ; étant donné que les procédures de redressement et de liquidation judiciaires de droit commun ne s’appliquent pas aux EPIC, les créanciers des EPIC sont placés dans une situation plus favorable dès lors que les créances ne disparaissaient pas mais que leur paiement était, tout au plus, reporté ; toutefois, dans les affaires jointes T-479/11 et T-157/12 – fin 2017 en pourvoi devant la Cour C-438/16 P – le Tribunal a estimé que l’existence d’un avantage liée au statut d’EPIC d’un entreprise ne peut être présumé automatiquement).
  • Ressources d’Etat qui ne sont pas investies aux mêmes conditions que celles qui s’appliquent aux investisseurs privés (Communication Aides d’Etat et capital investissement - 2001/C 235/03).
  • Méthodes de taxation alternatives (telles que la méthode « cost plus » ou la méthode d’exemption) dont l’application a comme effet une charge fiscale inférieure à la charge qui aurait résulté de l’application d’une méthode de taxation «classique».

Pour évaluer l'existence ou non d’un avantage, il convient de comparer la situation financière de l’entreprise après l’introduction de la mesure avec sa situation financière si cette mesure n’avait pas été prise (173/73).

Le caractère sélectif exige que l’avantage ait comme effet de favoriser, de jure ou de facto, « certaines » entreprises ou productions (203/82 ; 173/73 ; C-189/91) sur leurs concurrents par rapport aux conditions normales du marché dans le cadre normatif en vigueur. Il est donc nécessaire qu’existe un élément de sélection entre les entreprises ou activités bénéficiaires ou de discrimination à l’égard de certains de celles-ci (par exemple, des mesures virtuellement ouvertes à tous les secteurs de l’économie mais qui excluent de facto certaines entreprises de leur bénéfice et qui ne sont donc applicables qu’à certaines entreprises – multinationales, grandes entreprises, etc.).

Par contre, un soutien public ouvert à tous et sans discrimination ne constitue par une « aide d’Etat » (par exemple, un financement public d’infrastructure de transport, de transport d’énergie ou d’eau pour des sites industriels, infrastructures ouvertes à toutes les entreprises établies sur ces sites sans discrimination ; ou un financement public en contrepartie d’obligations de service public, qui n’excède pas le coût de ces obligations - T-106/95 – ou toute contribution d’Etat dont l’effet compense strictement un désavantage objectif mis à la charge de l’entreprise ; toutefois, des entreprises qui bénéficient du développement d’infrastructures, par exemple par le transfert de leurs installations dans un parc d'entreprises, reçoivent un avantage gracieux si elles ne paient aucune taxe en contrepartie).

La sélectivité ne passe pas nécessairement par l’identification préalable dans les règles du régime d’aide des entreprises favorisées, il suffit que le régime soit de nature à avantager certaines entreprises. A cet égard, la pratique distingue les mesures spécifiques d’aide, qui sont susceptibles de relever de l’art. 107(1) TFUE lorsque leurs bénéficiaires sont identifiables et obtiennent un avantage par l’amélioration de leur position concurrentielle, et les mesures générales, qui ont un effet multisectoriel et qui en règle générale ne rentrent pas dans le champ de l’art. 107(1) TFUE étant donné qu’elles sont adoptées par les Etats membres dans le cadre de la politique économique, fiscale ou sociale pour soutenir le développement d’ensemble et de toutes les entreprises dans le pays ; cependant, des mesures générales peuvent être soumises aux dispositions du traité relatives au rapprochement ou harmonisation des législations.

Pour ne pas être qualifiées d’aides d’Etat incompatibles avec le marché intérieur, les mesures générales doivent être non discriminatoires, non discrétionnaires et doivent répondre à des exigences objectives. Si une mesure générale laisse aux autorités publiques la liberté de décider, de manière discrétionnaire, quelles entreprises ou activités peuvent en bénéficier, dans quelles limites, pour quel niveau d’aide ou si les exigences objectives ont pour effet de limiter son bénéfice à certaines entreprises, alors il y a présomption d’aide d’Etat au sens de l’article 107(1) TFUE (par exemple, dans les Affaires jointes T-227/01 à T-229/01, T-265/01, T-266/01 et T-270/01, le pouvoir discrétionnaire des autorités par rapport au montant du crédit d’impôt et la portée des investissements admissibles à son bénéfice ; voir aussi l’arrêt de la Cour dans l’affaire C-256/97).

Le caractère sélectif des aides apparaît sous formes diverses, par exemple :

  • Des mesures fiscales ou des mesures relatives aux prélèvements sociaux qui introduisent une différence de traitement en faveur d’un ou plusieurs secteurs d’activités, sans pour autant que cette différence soit justifiée par la nature ou l’économie du système de prélèvement (par exemple, mesures réduisant les charges sociales de certaines entreprises ou dans certains secteurs ; pour la distinction entre mesures générales et mesures spécifiques voir aussi la Communication 97/C 1/05 Contrôle des aides d’Etat et réduction des coûts du travail).
  • Autorisation donnée à une entreprise pour différer le paiement à l’Etat de certaines charges ; la nature temporaire ou permanente de la mesure n’influe pas l’interprétation de l’art. 87(1) TCE (107(1) TFUE) ; le fait que la mesure n'ait pas constitué une opération ponctuelle n'est pas pertinent car pour pouvoir qualifier une mesure d'aide d'Etat, seuls comptent ses effets et non ses causes ou ses objectifs (affaire T-67/94).
  • Renonciation par l’Etat membre aux recettes fiscales qu’il aurait normalement perçues, dans la mesure où cette renonciation a eu comme effet de créer un avantage (par exemple, dans l’affaire C-156/98, une telle renonciation a permis aux investisseurs de prendre des participations dans des entreprises à des conditions fiscalement plus avantageuses).
  • Régime d’aides accordées par les autorités à certaines entreprises publiques sous la forme d’exonérations fiscales et de prêts à taux préférentiel (T‑222/04).
  • Subvention publique aux utilisateurs d’appareils de réception des signaux télévisuels numériques terrestres créant un avantage aux câblo-opérateurs et aux diffuseurs terrestres par rapport aux diffuseurs satellitaires (T-177/07).
  • Procédure d’administration extraordinaire, dérogatoire des règles de droit commun en matière de faillite, comme celle qui a fait l’objet de l’arrêt de la CJUE dans l’affaire C-295/97.
  • Régime d’aides octroyés sur la base de la nationalité de l’entreprise.

En pratique, dans nombreux domaines (par exemple, l’emploi, la santé, la formation, etc.), la plupart des mesures adoptées par les Etats membres pour mettre en œuvre leur politique publique peuvent être de nature générale sans comporter d’élément d’aide, soit parce qu’elles ne favorisent pas certaines entreprises (par exemple, des mesures en matière de formation s'adressant directement aux travailleurs, indépendamment de l’entreprise dans laquelle ils travaillent, ou qui sont ouvertes à toutes les entreprises sans discrimination, par exemple, par le biais d’incitations fiscales), soit parce que le commerce intra-communautaire n’est pas affecté.

En même temps, étant données les formes différentes que les aides d’Etat peuvent prendre, la mise en lumière de l’effet sélectif de l’avantage peut exiger, pour certaines d’entre elles, un examen basé sur des critères spécifiques. Ainsi, alors qu’en principe seules les mesures qui s'appliquent à l'ensemble du territoire de l'État membre n’ont pas un caractère sélectif, en ce qui concerne les mesures qui s'appliquent seulement à certaines parties (régionales, locales, etc.) du territoire d’un État membre, la jurisprudence a montré qu’elles ne sont pas automatiquement sélectives.

Pour établir la sélectivité géographique des mesures d’aides prises dans des situations de décentralisation asymétrique des compétences fiscales (lorsque seules certaines autorités régionales ou locales peuvent adopter des mesures fiscales applicables sur leur territoire), la jurisprudence communautaire a élaboré « les critères des Açores » (C-88/03 ; T-211/04 et T-215/04 ; affaires jointes C-428/06 à C-434/06). Selon ces critères, il convient d’établir si l’entité octroyant des aides dispose d’une autonomie institutionnelle, procédurale, économique et financière suffisante pour qu’une norme adoptée par elle dans les limites des compétences qui lui sont conférées soit considérée comme d’application générale au sein de cette entité infra étatique et n’ait pas un caractère sélectif.

La jurisprudence a également admis qu’en cas de décentralisation symétrique des compétences fiscales (dans lequel toutes les autorités infra étatiques à un niveau donné d’un Etat membres ont les mêmes compétences autonomes pour déterminer le taux d'imposition applicable sur leur territoire de compétence, en toute indépendance par rapport au gouvernement central), les mesures prises par ces autorités ne sont pas sélectives (C-88/03).

2.3.1. Le critère de l’investisseur/créancier/vendeur/opérateur privé en économie de marché

Dans le cas particulier des aides sous forme d’apport de capital public dans des entreprises et d’autres transactions financières entre l’Etat et ses entreprises publiques ou privées détenues en partie par l’Etat, l’avantage est apprécié sur la base du critère de l’investisseur privé en économie de marché (ou de critères dérivés), qui suppose d’examiner si un investisseur privé opérant dans des conditions normales d’une économie de marché prendrait part à l’opération.

Selon le critère de l’investisseur privé en économie de marché, l’aide fournie à une entreprise à des conditions plus favorables que celles qui seraient accordées par un investisseur privé, agissant dans les conditions normales du marché, à une entreprise se trouvant dans une position financière et concurrentielle comparable constitue une aide d'État (C-234/84 ; C-305/89 ; affaires jointes T-129/95, T-2/96 et T-97/96). Autrement dit, si un investisseur opérant dans les conditions normales dans une économie de marché accorderait ces mêmes aides à des conditions moins favorables ou refuserait de les accorder alors ce soutien constitue une aide d’Etat. En revanche, l’achat par l’Etat d’un produit ou d’un service d’une entreprise au prix du marché ne constitue pas une aide d’Etat.

Dans le cas d’une prise de participation, la notion de l’investisseur privé dans une économie de marché implique d’établir si la prise de participation doit produire un rendement normal de l’investissement sous forme de dividendes ou de plus-values et a donc été acquise par le secteur public de la même manière que l’aurait fait un acheteur privé (dans ce cas, le critère est rempli), ou si elle a été acquise dans l’intérêt public, de sorte que l’acquisition doit être considérée comme une forme d’intervention de l’Etat dans sa capacité d’autorité publique.

Dans les affaires jointes T-129/95, T-2/96 et T-97/96, le Tribunal a toutefois reconnu qu’une société mère du secteur privé pouvait, pendant une période limitée, supporter les pertes d’une de ses filiales, par le souci de maintenir l’image du groupe ou de réorienter ses activités. Il faut cependant, a précisé la Cour, que la filiale aidée soit raisonnablement susceptible de redevenir rentable. Un investisseur privé ne saurait raisonnablement se permettre, après des années de pertes ininterrompues, de procéder à un apport en capital qui, sur le plan économique, serait plus coûteux qu’une liquidation des actifs.

Le critère de l’investisseur privé s’applique également aux cas où l’Etat renonce au rendement de l’investissement qu’exigerait un investisseur privé. La renonciation à un revenu approprié constitue une aide d’Etat (CE Cas C 64/97).

Dans son arrêt du 5 juin 2012 dans l’affaire C-124/10 P, la Cour de justice a rejeté le recours formé par la Commission contre l’arrêt du Tribunal dans l’affaire EDF (T-156/04), confirmant ainsi l’annulation par le Tribunal d’une décision de la Commission de 2003 concernant les aides d'État accordées à EDF par les autorités françaises. Cet arrêt est important pour l’interprétation du principe de l'investisseur privé en économie de marché. La Cour a dû établir si, lorsqu’un État membre est à la fois le créancier fiscal d’une entreprise publique et son unique actionnaire, l’aide d’État peut reposer sur le principe de l’investisseur privé en économie de marché lorsqu’elle augmente le capital de cette entreprise en renonçant à une créance fiscale ou si le principe de l’investisseur privé en économie de marché ne peut être appliqué (comme l’avait estimé la Commission dans sa décision) en raison de la nature fiscale de la créance. La Cour a considéré que les rôles d’une part, de l’État actionnaire, et d’autre part de l’État agissant en tant que puissance publique, devaient être distingués et que l’applicabilité du critère de l’investisseur privé dépendait de ce que l'État membre accordait en sa qualité d'actionnaire, et non en sa qualité de puissance publique, un avantage économique à l’entreprise. La Cour a ensuite précisé qu'un État membre souhaitant démontrer avoir agi en qualité d’actionnaire devait fournir des éléments objectifs et vérifiables faisant apparaître clairement qu’il avait pris, préalablement ou simultanément à l’octroi de l’avantage économique, la décision de procéder à l’investissement en cause. Enfin, la Cour a précisé que le critère de l’investisseur privé ne constituait pas une exception ne s’appliquant qu'à la demande d’un État membre.

Le critère du créancier privé en économie de marché a été élaboré par les juridictions de l’Union pour examiner si des renégociations de dettes par des créanciers publics contiennent des aides d'État, en comparant le comportement d’un créancier public avec celui de créanciers privés hypothétiques se trouvant dans une situation similaire.

Ainsi, dans l’affaire C-342/966, la Cour a recouru à ce nouveau critère pour examiner s’il y avait une aide d’Etat lorsque l’Etat acceptait un accord de remboursement et de rééchelonnement. Elle a montré que, dans le cas en question, l’Etat ne s’était pas comporté comme un investisseur public dont l’intervention devrait être comparée au comportement d’un investisseur prive qui place son capital en vue d’une rentabilisation, mais comme un créancier public qui, a l’instar d’un créancier privé, cherche a récupérer des sommes qui lui sont dues (Voir aussi CE : C 9/95 et C 5/00 (ex-C 68/97 et NN 118/97) ; CJUE C-256/97 ; C-525/04 P ; C-73/11 P ; T-386/14 et le pourvoi en cours).

Le critère du vendeur privé vise à permettre de déterminer si une vente effectuée par un organisme public comporte une aide d'État, en examinant si un vendeur privé, agissant dans les conditions normales du marché, aurait pu obtenir le même prix, voire un meilleur prix (T-268/08 et T-281/08).

Ces critères apparaissent comme des variantes d'un même concept de base, qui sert à comparer le comportement d’organismes publics avec celui d’opérateurs économiques privés similaires opérant dans les conditions normales du marché pour déterminer si les opérations économiques réalisées par ces organismes confèrent un avantage à leurs destinataires.

En France, un groupe de travail réunissant les ministères, les collectivités territoriales et les SGAR, a élaboré une note qui rappelle les règles et méthodes permettant de qualifier une personne publique d’investisseur « avisé » en économie de marché et de placer son action en dehors du champ de la réglementation des aides d’Etat.

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Créé le 12/01/2018