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Le contrôle des aides d'Etat dans le cadre des art. 108 et 109 TFUE 1. La procédure formelle d'examen

Dans Europe / droit comparé 

Dès lors qu’une collectivité territoriale intervient auprès ou avec des acteurs économiques, sociaux, environnementaux, culturels…, elle doit respecter les règles européennes en matière d’« aides d’Etat » (articles 107 à 109 TFUE). Celles-ci-comportent des contraintes de fond et de forme, mais permettent de sécuriser les interventions des collectivités.

Cette fiche présente la procédure formelle d’examen des aides d’Etat.

L’article 108 TFUE régit la procédure de contrôle des aides d’Etat existantes (paragraphes 1 et 2), qui sont soumis à un contrôle a posteriori, et aux projets d’aides nouvelles (paragraphes 3, 4 et 2), qui sont soumis à un contrôle a priori, et les pouvoirs de la Commission, de la Cour de justice et du Conseil.

Après avoir présenté sommairement l’évolution des aspects principaux liés à la notification des aides d’Etat, qui constituent une base indispensable pour assurer l’examen de leur compatibilité avec le marché intérieur, nous résumons ci-après les éléments caractéristiques de la procédure formelle d’examen des aides d’Etat prévue par l’art. 108(2) TFUE [art. 88(2) TCE ; art. 93(2) TCEE] et par le règlement de procédure, ainsi que le rôle des différents acteurs dans ces procédures.

  1. La Commission procède avec les États membres à l'examen permanent des régimes d'aides existant dans ces États. Elle propose à ceux-ci les mesures utiles exigées par le développement progressif ou le fonctionnement du marché intérieur.
  2. Si, après avoir mis les intéressés en demeure de présenter leurs observations, la Commission constate qu’une aide accordée par un État ou au moyen de ressources d'État, n'est pas compatible avec le marché intérieur aux termes de l’article 107, ou que cette aide est appliquée de façon abusive, elle décide que l’État intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu’elle détermine.

Si l'État en cause ne se conforme pas à cette décision dans le délai imparti, la Commission ou tout autre État intéressé peut saisir directement la Cour de justice de l’Union européenne, par dérogation aux articles 258 et 259.

Sur demande d’un État membre, le Conseil, statuant à l’unanimité, peut décider qu’une aide, instituée ou à instituer par cet État, doit être considérée comme compatible avec le marché intérieur, en dérogation des dispositions de l’article 107 ou des règlements prévus à l'article 109, si des circonstances exceptionnelles justifient une telle décision. Si, à l’égard de cette aide, la Commission a ouvert la procédure prévue au présent paragraphe, premier alinéa, la demande de l’État intéressé adressée au Conseil aura pour effet de suspendre ladite procédure jusqu’à la prise de position du Conseil.

Toutefois, si le Conseil n’a pas pris position dans un délai de trois mois à compter de la demande, la Commission statue.

3. La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu’un projet n’est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l’article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L’État membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées avant que cette procédure ait abouti à une décision finale.

4. La Commission peut adopter des règlements concernant les catégories d’aides d'État que le Conseil a déterminées, conformément à l’article 109, comme pouvant être dispensées de la procédure prévue au paragraphe 3 du présent article.

1.Les règlements et autres actes de procédure

Dans les premières années de l’intégration communautaire, les analyses au cas par cas ont permis à la Commission européenne et aux Etats membres d’acquérir une certaine connaissance concernant les pratiques et les systèmes d’aides pratiqués dans les pays de la Communauté européenne. Sur ces bases, un processus de coordination communautaire a été mis en place avec un droit dérivé de plus en plus développé traitant notamment les aspects substantiels concernant les critères et les conditions de compatibilité des aides d’Etat.

Pour ce qui concerne les règles de procédure de contrôle des aides d’Etat elles ont été définies, pendant quatre décennies, notamment dans la pratique de la Commission et de la Cour de justice européenne et, pour certaines aides sectorielles ou à finalité particulière, par des actes de droit communautaire adoptés par le Conseil ou la Commission.

C’est seulement en 1997 que la Commission a proposé une première proposition de règlement général portant l’application de l’article 93 du traité [COM(98) 73] à adopter par le Conseil. Le texte présentait, d’une part, une codification des différentes règles de procédure existantes en la matière dans un acte de base unique et contraignant et, d’autre part, un renforcement des moyens de contrôle à la disposition de la Commission (notamment pour la récupération immédiate et effective des aides illégales et incompatibles, y compris par la prescription, la conduite d’inspections sur place, l’introduction de délais de procédure et de décision). Cet instrument juridique visait à rendre la procédure de contrôle plus accessible et visible, transparente et cohérente, et ainsi à accroître la sécurité juridique pour tous les acteurs concernés.

Cette proposition a été adoptée en 1999 sous la forme du Règlement 659/1999 portant modalités d’application de l’article 93 du traité. Il est entré en vigueur le 16 avril de la même année. Ce règlement a été notamment et dernièrement modifié par le Règlement 734/2013 pour permettre à la Commission de traiter les plaintes davantage en fonction des priorités et d’obtenir des renseignements sur les marchés auprès de leurs acteurs dans des délais plus adaptés aux besoins des entreprises lorsque les informations dont elle dispose ne sont pas suffisantes à l’issue de la procédure formelle d’examen. Il offre à la Commission la possibilité de réaliser des enquêtes sectorielles pour cibler les cas les plus susceptibles de fausser la concurrence et d’améliorer le traitement des plaintes. En ce sens, l’introduction d’un formulaire de plainte obligatoire vise à filtrer et à améliorer la qualité des informations communiquées par les plaignants et l’intérêt à agir doit être prouvé pour que la plainte formelle soit admissible. Si le plaignant ne coopère pas ou ne fournit pas d’informations utiles, sa plainte sera considérée comme retirée. Les nouveaux textes habilitent la Commission à adresser, de sa propre initiative ou à la demande des juridictions nationales, des observations orales ou écrites (amicus curiae – disposition similaire à celle prévue par l’article 15 du règlement 1/2003 dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles) ou des avis dans des cas concrets. Ce mécanisme cherche à faciliter l’application cohérente des règles en matière d’aides d’État dans tous les États membres.

En 2013, la Commission a publié un manuel de procédure présentant de manière détaillée les procédures de contrôle des aides d’Etat en vertu du règlement 659/1999.

Le règlement 659/1999 a été abrogé par le règlement 2015/1589 portant modalités d’application de l’article 108 TFUE, mais sur le fond les dispositions sont presque les mêmes.

En 2009, la Commission a adopté un Code de bonnes pratiques pour la conduite des procédures de contrôle des aides d’État (pour la présentation du projet voir le communiqué de presse IP/08/1950). Le code est entré en vigueur le 1er septembre 2009 et il comporte plusieurs dispositions librement convenues entre la Commission et les Etats membres. Il encourage des contacts avec la Commission préalables à la notification, afin d’améliorer la qualité des notifications, une planification amiable entre l’État membre concerné et la Commission concernant l’instruction des affaires dans les cas techniquement complexes ou délicats, et une procédure rationalisée d’instruction des plaintes avec un délai indicatif de traitement de douze mois et l’information des plaignants de l’état d’instruction de leur plainte. Il cherche à favoriser le recours à des procédures allégées et à améliorer la prévisibilité des procédures. Il prévoit que la Commission s’efforce d’adopter des décisions dans des délais plus pertinents pour les entreprises, au plus tard quatre mois après la communication des dernières informations. En 2016, la Commission a décidé de revoir le code de bonnes pratiques en ouvrant une consultation publique.

Le 29 avril 2009, la Commission a adopté une Communication (2009/C 136/03) relative à une procédure simplifiée de traitement de certains types d’aides d’Etat. Elle vise à réduire les délais d’examen et de décision et s’applique seulement aux catégories des mesures d’aides notifiées qui y sont déterminées. Pour cela, des contacts préalables à la notification sont en principe exigés entre l’Etat membre et la Commission et la procédure est divisée en deux étapes, une phase de pré-notification et une phase de notification.

2. La procédure formelle d’examen sur la base des dispositions du traité et des règlements de procédure

2.1. Circonstances qui rendent nécessaire l’ouverture de la procédure formelle d’examen

L’ouverture de la procédure formelle d’examen est décidée par la Commission notamment au cas où l’examen préliminaire des aides d’Etat (aides existantes, aides nouvelles notifiées par les Etats membres ou aides présumées illégales) suscite à la Commission des doutes quant à leur compatibilité avec le marché intérieur ou lorsque l’Etat membre ne donne pas son accord sur une procédure de contrôle préalable des régimes d’aide ou lorsque la Commission n’a pas reçu des autorités nationales les informations lui permettant de faire un examen approprié. Elle est ouverte aussi en cas d’application abusive d’une aide d’Etat.

La procédure prévue par le deuxième paragraphe de l’article 108 TFUE permet à la Commission de recueillir les informations lui permettant un examen plus détaille des aides et ainsi de lever les difficultés pour apprécier leur compatibilité avec le marché intérieur. Elle est distincte et postérieure à la phase d’examen préliminaire, qui permet à la Commission de se forger une première opinion sur la compatibilité partielle ou totale de l’aide en cause (C-198/91 ; C-225/91).

La Cour de justice a interprété dans l’affaire 84/82 que l’ouverture de cette procédure est « indispensable dès que la Commission éprouve des difficultés sérieuses pour apprécier si un projet d'aide est compatible avec le marché commun ». La Commission ne peut donc s’en tenir à la phase préliminaire d’examen d’une aide nouvelle notifiée pour prendre une décision favorable que si elle est en mesure d’acquérir la conviction, au terme d’un premier examen, que cette aide est compatible avec le traité. Si l’examen préliminaire a conduit la Commission à la conviction contraire ou n’a pas permis l’appréciation de la compatibilité de cette aide avec le marché commun, elle a le devoir de recueillir tous les avis nécessaires et pour cela d’ouvrir la procédure formelle d’examen. Dans ce cas la Cour a considéré que les éléments de preuve indiquaient les difficultés de la Commission pour apprécier si l’aide est compatible avec le marché commun. Dans ces conditions, le fait que la Commission avait pris une décision sans engager la procédure prévue par l’article 93(2) TCEE était de nature à affecter la décision en espèce d’un vice fondamental de procédure et devait être annulée. Suite à cet arrêt, la pratique de la Commission a fait un recours croissant à la procédure formelle d’examen pour engager une investigation approfondie. Cela a permis un développement de la coopération avec les Etats membres et une amélioration de la mise en œuvre des règles communautaire des aides d’Etat.

Dans l’affaire T-73/98, le Tribunal a montré que la procédure formelle d’examen vise aussi à protéger les droits des tiers intéressés. Cela peut aussi informer davantage la Commission sur tous les faits d’espèce avant d’adopter sa décision quand elle a des difficultés sérieuses d’évaluer la compatibilité de l’aide. Selon le Tribunal, la notion de difficulté sérieuse revêt un caractère objectif, qui dépasse la recherche de l’erreur manifeste d’appréciation. Il s’agit pour le juge d’examiner si la prise en considération des informations que la Commission avait en sa possession ou dont elle disposait au moment où elle a adopté la décision aurait dû l’amener à avoir des doutes sérieux. L’existence de difficultés sérieuses peut également être déduite de la durée et des circonstances de la procédure préliminaire, tel que, dans le cas d’espèce, le délai de huit mois qui s’est écoulé entre la date de la notification et la décision (sachant qu’à l’époque aucune règle de procédure n’avait pas encore été adoptée sur la base de l’article 89 TCE ; voir aussi l’affaire T-17/96), ainsi que des demandes répétées de renseignements et la réticence montrée par les États membres pour fournir des informations. Dans ce cas, la Commission avait pris sa décision de ne pas soulever d’objections au projet d’octroi des aides sur la base d’une connaissance insuffisante des faits alors que, selon le Tribunal, elle aurait dû ouvrir la procédure formelle d’examen afin de recueillir de plus amples informations et de surmonter les difficultés sérieuses d’appréciation. Dans l’affaire T-46/97, le Tribunal a déduit du fait que la Commission avait exprimé dans ses diverses lettres à l’Etat membre concerné des doutes sérieux quant à la compatibilité de l’aide avec le traité, qu’elle elle devait ouvrir la procédure formelle d’examen.

En ce qui concerne le délai d’ouverture de la procédure, l’approche générale promue par la Cour a exigé que chaque fois que la Commission a des doutes quant à la compatibilité de l’aide, elle ouvre rapidement la procédure.

Les règlements de procédure successifs ont défini les délais de décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen en cas d’aides nouvelles notifiées, qui ne peuvent pas être appliquées sans autorisation préalable de la Commission. Ainsi, le Règlement 2015/1589 prévoît dans son article 4(5) qu’en cas d’aides nouvelles notifiées, une telle décision intervient normalement dans un délai de deux mois à compter du jour suivant celui de la réception d’une notification complète ou d’une déclaration dûment circonstanciée de l’État membre concerné selon laquelle celui-ci considère que la notification est complète parce que les informations complémentaires réclamées par la Commission ne sont pas disponibles ou ont déjà été communiquées. Ce délai peut être prorogé en accord avec l’Etat membre concerné. Des délais plus courts peuvent être aussi fixés par la Commission. Au cas où la décision n’est pas prise dans le délai prévu, l’aide nouvelle notifiée est réputée avoir été autorisée.

Lorsque la procédure formelle d’examen concerne une aide nouvelle, l’ouverture de cette procédure a un effet suspensif et la mesure nationale ne peut être mise en oeuvre à moins et avant que la Commission ne l’approuve.

2.2. La communication de la décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen. Les observations des Etats membres et des autres parties intéressées. Les droits des tiers

La décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen, dont le contenu est actuellement précisé par l’article 6(1) du règlement 2015/1589, invite l’Etat membre concerné et « les autres parties intéressés » à adresser à la Commission leurs observations dans un délai déterminé, qui ne dépasse normalement pas un mois. La Commission transmet les observations reçues à l’Etat membre concerné, qui peut répondre dans un délai déterminé (un mois sauf prorogation par la Commission).

Avant l’adoption des règlements de procédure, la Commission avait adopté la pratique des publications des avis dans le Journal Officiel des Communautés européennes, et cela dès la deuxième partie des années 1960, ce qui permettait aux intéressés de transmettre leurs observations. Par contre, il n’y a aucune obligation à ce que les entreprises bénéficiaires, les tiers intéressés et les organismes dispensant l’aide soient individuellement et directement informés de l’ouverture de la procédure formelle d’examen, la lettre de la Commission étant envoyée à l’Etat membre concerné qui a la faculté d’engager une communication directe avec les intéressés.

En ce qui concerne la catégorie des « parties intéressés », comme plus généralement la procédure d’examen, les dispositions du traité ne sont pas très précises. C’est dans la pratique et la jurisprudence que cette catégorie a été davantage élaborée et par la suite consacrée dans les règlements de procédure successifs. Ainsi, la Commission a développé la pratique de consultation non seulement de l’Etat membre concerné par l’aide soumise à examen, mais aussi les autres Etats membres, ainsi que d’autres parties intéressées, telles que des entreprises, qui au final peuvent être impactées par les aides qui font l’objet d’examen, associations d’employés ou de consommateurs, utilisateurs, etc. Pour la Cour, les intéressés sont « les personnes, entreprises ou associations éventuellement affectées dans leurs intérêts par l’octroi d’une aide, c’est-à-dire notamment les entreprises concurrentes et les organisations professionnelles » (affaires 323/82 ; C-367/95 P). Cette possibilité qui est offerte aux parties intéressées est indispensable sous sanction de voir la décision finale de la Commission annulée par la Cour de justice, qui a statué que « les intéressés » peuvent ainsi introduire des recours en annulation en tant que directement et individuellement concernés.

L’article premier du règlement de procédure 2015/1589 définit la catégorie « partie intéressée » en référence à « tout État membre et toute personne, entreprise ou association d’entreprises dont les intérêts pourraient être affectés par l’octroi d’une aide, en particulier le bénéficiaire de celle-ci, les entreprises concurrentes et les associations professionnelles ».

Toutefois, le fait que les tiers peuvent intervenir dans la procédure formelle d’examen n’est pas de nature à changer le caractère essentiellement bilatéral de celle-ci et plus généralement des procédures de contrôle des aides d’Etat, qui reposent principalement sur un dialogue entre la Commission et l’Etat membre concerné. Les droits des tiers se situent, selon la jurisprudence européenne, essentiellement dans le cadre de la procédure formelle d’examen et leur intervention est conditionnée par le fait qu’ils prouvent être individuellement concernés par la décision de la Commission (T-613/97). Dans l’affaire C-106/98 P, la Cour a montré que dans le domaine des aides d’Etat, une entreprise ne saurait uniquement se prévaloir de son statut de concurrent de l’entreprise bénéficiaire de l’aide, mais doit démontrer qu’elle est dans une situation de fait qui l’individualise d’une manière analogue à celle de l’entreprise bénéficiaire de l’aide. Cette individualisation tient compte de son degré de participation éventuelle à la procédure et de l’importance de l’atteinte à sa position sur le marché.

Dans les affaires jointes T-371/94 et T-394/94, le Tribunal a considéré que étendue des droits des tiers à la participation et à l’information peut être restreinte, notamment lorsque le niveau d’information de la Commission a déjà atteint un degré relativement élevé qui ne laisse subsister qu’un nombre réduit de doutes susceptibles d’être écartés par des renseignements fournis par les tiers intéressés.

En ce qui concerne les conditions de recevabilité des recours en annulation formés par des tiers intéressés, la Cour a montré dans l’affaire 323/82 que la seule qualité d’intéressé ne suffit pas pour qu’un tiers puisse être considéré individuellement concerné par une décision finale (voir aussi les affaires T-11/95 et T-189/97). Ainsi, dans l’arrêt T-189/97, le Tribunal a admis par une ordonnance que les organismes représentant les travailleurs d’une entreprise bénéficiaire d’une aide peuvent, en tant qu’intéressés, présenter leurs observations sur des considérations d’ordre social susceptibles d’être prises en considération par la Commission en vue d’apprécier la compatibilité de l’aide. Toutefois, il a estimé que ces organismes ne peuvent se prévaloir de cette qualité pour faire valoir qu’ils sont individuellement concernés, au sens de l‘article 230(4) TCE, par une décision finale négative. De même, le fait d’être directement et individuellement concerné apparaît comme condition d’admissibilité d’un recours en carence formé par les tiers accusant l’absence de décision de la Commission cloturant la procédure préliminaire d’examen des projets d’aides notifiés (affaire T-95/96).

En ce qui concerne les bénéficiaires de l’aide, ils n’ont pas reçu une place spécifique dans la procédure et la jurisprudence a considéré qu’ils ne peuvent pas être considérés comme une véritable « partie » dans la procédure (C-276/03 P), avec un accès véritable au dossier, même s’ils peuvent fournir des informations et arguments à la Commission.

Renseignements complémentaires d’autres sources

En cas d’affaire techniquement complexe et lorsque les informations fournies par l’Etat membre concerné au cours de l’examen ne suffisent pas, l’article 7 du règlement 2015/1589 prévoit la possibilité pour la Commission de demander à d’autres Etats membres et entreprises ou associations d’entreprises des renseignements dont ils disposent concernant le marché qui lui sont nécessaires pour achever l’examen de compatibilité. L’Etat membre concerné reçoit une copie de ces demandes et est informé des critères de choix des destinataires de la demande. Un délai normalement d’un mois est octroyé aux Etats membres pour répondre à cette demande et un délai raisonnable aux entreprises ou associations d’entreprises. La demande auprès des entreprises ou associations d’entreprises peut prendre la forme d’une simple demande ou la forme d’une décision et doivent avoir le contenu déterminé par le règlement. Par contre, au cas où ces tiers fournissent délibérément ou par négligence grave des renseignements inexacts ou dénaturés ou ne fournissent pas les renseignements demandés par la décision dans le délai fixé, le règlement autorise la Commission, dans les conditions prévues par l’article 8 et sous le contrôle de la Cour de justice, à leur infliger, par décision, des amendes ou astreintes, si cela est jugé nécessaire et proportionné. L’imposition d’amendes ou astreintes est soumise à un délai de prescription de trois ans et leur exécution à un délai de prescription de cinq ans, dans les conditions prévues par les articles 18 et 19 du règlement 1015/1589.

Avant de prendre une décision, la Commission donne l’occasion à l’Etat membre concerné de faire connaître son point de vue, dans un délai qui ne dépasse pas normalement un mois, sur les renseignements complémentaires reçus d’autres sources.

2.3. Décision de la Commission cloturant la procédure formelle d’examen

La procédure formelle d’examen est cloturée par décision de la Commission. Cette décision peut constater que la mesure notifiée, éventuellement modifiée par l’Etat membre concerné, ne constitue pas une aide d’Etat. Au cas où la mesure constitue une aide d’Etat, la Commission peut prendre une décision positive conditionnelle (décision positive mais assortie de conditions pour rendre l’aide compatible en vue de sa mise en oeuvre) ou négative (aide incompatible avec le marché intérieur, qui ne peut donc pas être mise à l’exécution).

Dans la pratique, nombre de projets finalement acceptés par la Commission après examen sont substantiellement modifiés par l’État membre avant que la Commission ne décide finalement de ne pas soulever d’objection à leur mise en œuvre.

Selon le cas, la Commission fixe un délai pour que l’Etat membre concerné se conforme à la décision conditionnelle ou négative.

Le règlement de procédure exige de la Commission d’adopter la décision dans un délai de dix-huit mois à compter de l’ouverture de la procédure. Si la procédure formelle d’examen a été ouverte suite à une plainte, le délai de douze mois à la disposition de la Commission pour décider des suites à donner à une plainte est cumulé avec le délai de 18 mois, ce qui représente au total plus de deux ans et demi de procédure. De plus, le délai de décision peut être prorogé d’un commun accord entre le Commission et l’Etat membre concerné. Par contre, les parties intéressées disposent d’un mois seulement après la publication au JOUE de la décision de la Commission d’ouverture de la procédure formelle d’examen pour communiquer leurs observations.

En cas de retrait de la notification par l’Etat membre avant la prise de décision par la Commission, la procédure formelle d’examen est cloturée.

La décision de la Commission peut être révoquée dans les conditions prévues par l’article 11 du règlement par une nouvelle procédure formelle d’examen.

La publication des décisions de la Commission européenne contribue à rendre transparente son action en matière d’aides d’Etat. Dans un premier temps, la Commission a rendu publiques des informations concernant notamment les aides examinées qui n’ont pas soulevé d’objection, puis la publication a été généralisée. Les décisions sont communiquées aux destinataires (l’Etat membre concerné ou, selon le cas, les entreprises ou associations d’entreprise intervenant dans la procédure) dans les conditions prévues par l’article 31 du règlement 2015/1589.

La publication des décisions ou, selon le cas, d’une communication succinte des décisions au Journal officiel de l’Union européene se réalise dans les conditions prévues par l’article 32 de ce même règlement. Ainsi, une communication succinte est publiée au JOUE en cas de décisions prises après un examen préliminaire des mesures d’aide constatant que la mesure ne constitue pas une aide d’Etat ou par laquelle la Commission ne soulève pas d’objections, ainsi que de décisions cloturant la procédure formelle d’examen suite au retrait de la notification par l’Etat membre concerné. Par contre, sont publiées au JOUE les décisions de la Commission d’ouverture et de cloture de la procédure formelle d’examen prévues par l’article 4(4) et 9 du règlement 2015/1589 et les décisions de la Commission infligeant des amendes et des astreintes aux entreprises et associations des entreprises sur la base de l’article 8(1) et (2) du règlement.

2.4. La récupération des aides d’Etat illégales

La classification aides existantes – aides nouvelles posée par le traité revêt une importance en termes d’effets juridiques qui dépasse la procédure de contrôle proprement dite. Ainsi, la procédure en matière d’aides illégales (mises en œuvre sans notification et autorisation préalable par la Commission) habilite la Commission à ordonner à l’Etat membre concerné la suspension et la récupération provisoire des aides en vertu de l’article 13 du règlement 2015/1589 et, en cas de décision finale négative, d’ordonner la récupération des aides illégales dans les conditions prévues par l’article 16.

La construction de ces règles juridiques est le fruit d’une pratique développée dans le temps. C’est notamment à partir des années 1980 que la Commision a commencé à instituer une discipline de récupération des aides d’Etat lorsque dans une Communication de 1983 elle a rapellé les obligations des Etats membres pour annoncer qu’elle commencera à récuperer progressivement les aides octroyés illégalement. Dans un premier temps, la récupération a visé notamment les aides accordées de manière illicite par les États membres et jugées incompatibles avec le marché commun. Puis la Commission a étendu la pratique de récupération systématique aux aides jugées illicites pour des raisons de procédure, c'est-à-dire en raison du non respect par les États membres de l’obligation de notification préalable des projets d’aides.

Nombre des décisions de récupération ont fait l’objet de recours devant la CJCE, ouvrant ainsi la voie au contrôle judiciaire de ces décisions et à la construction d’une jurisprudence qui a en particulier confirmé et renforcé l’obligation de récupération des aides illégales (C 142/87 ; C-301/87). ). Des conflits avec le droit national de procédure ont pu être relevés, avec comme effet des retards sur la récupération des aides illégales.

Une Communication sur la procédure applicable dans les cas d’aides non notifiées, adressée aux États membres en mars 1991, a annoncé officiellement la perception d’intérêts sur le montant des aides à recouvrer. Ces intérêts étaient calculés à partir de la date d’octroi des aides, mais cette politique n’a pas eu d’effet rétroactif, de même que pour les aides à récupérer dont la décision de la Commission est intervenue avant cette Communication, les intérêts n’étaient à percevoir qu’à partir de la date où l’aide est devenue recouvrable au titre de la décision.

Une Communication de 1995 (95/C 156/05) qui a complété la lettre SG(91) D/4577 concernant les modalités de notification des aides et les modalités de procédure en cas de violation de l’article 93(3) TCEE, a exposé les principes qui ont amené la Commission à décider d’ordonner, dans certains cas et par une décision intérimaire, des mesures provisoires ordonnant la restitution temporaire des aides reçues sans son approbation (les aides octroyées sans notification préalable représentaient environ 20% de toutes les cas traités par la Commission) jusqu'à la date de l’adoption d’une décision quant à leur compatibilité. La récupération doit se faire conformément aux dispositions du droit national et doit être majorée des intérêts de retard sur le montant à récupérer à partir de la date d’attribution de l’aide illégale. Les intérêts devaient être calculés, non sur la base du taux légal, mais sur celle du taux commercial (taux de référence utilisé par la Commission dans le cadre des aides régionales). Au cas où l’État membre ne se conforme pas à la décision d’injonction, la Commission peut saisir directement la Cour de justice. Autrement dit, même si l’incompatibilité de l’aide n’a pas été constatée, la constatation de l’illégalité de l’aide devait, sauf circonstances exceptionnelles, entraîner le remboursement de celle-ci.

Les procédures de droit interne ne doivent pas faire obstacle au remboursement d’une aide illégale et incompatible. L’autorité nationale ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation en ce sens. En outre, le juge national n’est pas tenu d’attendre que la Commission se prononce sur la compatibilité de l’aide pour prendre les mesures nécessaires pour remédier à l’illégalité de la mise à exécution des aides. Ces exigences sont inscrites dans le règlement de procédure adopté en 1999 et en 2015, qui ont été confirmées par la jurisprudence européenne. Ainsi, dans l’affaire C-232/05, la Cour a statué qu’une législation nationale qui prévoit un effet suspensif automatique des recours introduits contre des ordres de recouvrement doit être laissée inappliquée par les juges nationaux. Dans l’affaire C-119/05, la Cour a confirmé que le droit communautaire s’oppose à l’application d’une disposition du droit national visant à consacrer le principe de l’autorité de la chose jugée qui fait obstacle à la récupération d’une aide d’Etat jugée incompatible par une décision finale de la Commission. Dans l’affaire C-1/09, la Cour a confirmé que les juridictions nationales devaient suspendre les aides illégales tant que la Commission n’avait pas accordé d’autorisation finale (voir aussi l’arrêt dans l’affaire C-284/12).

La politique de récupération systématique des aides illégales est aussi de nature à inciter les bénéficiaires d’une aide publique à vérifier la légalité du soutien qu’ils reçoivent. La Cour a rappelé dans sa jurisprudence que les opérateurs économiques bénéficiaires de l’aide doivent normalement être en mesure de s’assurer que la procédure d’octroi de l’aide prévue par le traité à été respectée (C-169/95 ; C-24/95). Toutefois, l’entreprise bénéficiaire de l’aide peut invoquer devant des procédures nationales l’existence de circonstances exceptionnelles ayant pu fonder sa confiance légitime afin de s’opposer à la restitution d’une aide illégale (C-5/89 ; T-67/94). Par contre, le fait qu’une société soit contrainte à la liquidation en raison du remboursement ne constitue pas, en soi, un motif suffisant de non-remboursement. Pour une mise effective en œuvre des décisions de récupération, dans certaines circonstances, il se peut que la récupération soit également exigée auprès d’autres entreprises contrôlées par le bénéficiaire initial de l’aide auxquels il aurait transféré des actifs. Dans l’affaire C-199/06, la Cour a apprécié que si l’aide a été octroyée en violation de l’obligation de notification mais que la Commission a ultérieurement émis un avis positif, la législation européenne n’exige pas la récupération immédiate intégrale de l’aide. Néanmoins, les juridictions nationales sont tenues d’ordonner le paiement par le bénéficiaire de l’aide des intérêts au titre de la période d’illégalité. Dans l’affaire C-1/09, la Cour a précisé que l’adoption par la Commission de décisions successives déclarant une aide compatible avec le marché commun, qui ont ensuite été annulées par le juge communautaire, n’était pas, en soi, susceptible de constituer une circonstance exceptionnelle de nature à justifier une limitation de l’obligation du bénéficiaire de restituer cette aide, lorsque celle-ci a été mise à exécution en méconnaissance de l’article 108 (3) TUE.

Les autorités nationales ne peuvent pas invoquer impossibilité absolue d’exécuter une décision de récupération alors qu’elles n’entreprennent aucune démarche de récupération auprès les entreprises concernées et qu’elles ne proposent pas à la Commission d’autres modalités de mise en œuvre de la décision (C-280/95 ; T-6/97 et suiv.). Dans l’affaire C-261/99, la Cour a rappelé que le seul moyen de défense susceptible d’être invoqué contre un recours en manquement est celui tiré d’une impossibilité absolue d’exécuter la décision. Un État membre qui, lors de l’exécution d’une décision, rencontre des difficultés imprévues et imprévisibles doit soumettre ces problèmes à l’appréciation de la Commission, en proposant des modifications appropriées de la décision en cause. Dans un tel cas, en vertu de la règle imposant des devoirs de coopération loyale, la Commission et l’État membre doivent collaborer de bonne foi en vue de surmonter les difficultés dans le plein respect des dispositions relatives aux aides d’État, y compris pour déterminer le montant exact à récupérer. Si l’Etat membre n’a pas fait auprès de la Commission de telles démarches concernant les difficultés, la Cour conclut que l’Etat a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité (voir aussi les affaires C-378/98 ; C-280/05 ; C-441/06).

Dans l’affaire Deggendorf (C-188/92), la Cour a statué qu’un Etat membre ne peut pas accorder de nouvelles aides à une entreprise avant d’avoir récupéré auprès de cette entreprise l’aide illégale et incompatible accordée.

Si l’Etat membre ne se conforme par à un arrêt de la Cour statuant sur l’obligation de récupération des aides illégales, la Commission peut poursuivre la procédure contre l’Etat membre, ce qui peut mener à l’imposition d’une astreinte. La Commission a utilisé pour la première fois de cette possibilité en 2001, en adressant un avis motivé à l’Etat membre concerné pour mettre en œuvre l’arrêt de la Cour dans l’affaire C-280/95, concernant une décision de la Commission du 9 juin 1993. La Cour de justice a été amenée en 2007 à infliger pour la première fois une amende contre un Etat membre dans une affaire d’aides d’Etat pour non-exécution d’un arrêt de 2005 (jugement dans l’affaire C-369/07 qui a imposé à l’Etat membre concerné une astreinte de 16 000 euros par jour de retard de mise en œuvre des mesures nécessaires pour se conformer à l’arrêt, ainsi qu’une somme forfaitaire de 2 millions d’euros). En 2013, la Commission a adopté, pour la première fois, une décision fixant un montant à payer par un État membre en application d’un arrêt de la Cour exigeant le paiement d’une astreinte pour non récupération de l’aide concernée dans l’affaire C-469/09, en application d’une décision de la Commission du 11 mai 1999 et d’un jugement de la Cour du 1er avril 2004 (C-99/02). Par arrêt du 17 novembre 2011, la Cour a ordonné à l’Etat membre de verser une somme forfaitaire de 30 millions d’euros et de payer tous les six mois une astreinte en fonction de l’état d’avancement de la récupération, mesuré par rapport au montant non récupéré à la date de l’arrêt.

Les règlements de procédure ont inscrit l’obligation pour les Etats membres de prendre sans délai les mesures nécessaires pour l’exécution immédiate et effective des décisions de récupération des aides illégales. Lorsque des États membres refusent de se conformer à une décision leur exigeant de récupérer une aide, la Commission peut saisir la Cour de justice pour non-exécution de l’injonction de récupération dans les délais fixés et elle a développé une pratique en ce sens. Les Etats peuvent faire des recours contre les décisions de la Commission déclarant illégales les aides octroyées, mais le recours n’a pas d’effet suspensif et n’affecte pas l’obligation de l’Etat membre de se conformer à la décision ordonnant la récupération. Les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d’aide sont soumis à un délai de prescription de dix ans. Le délai est calculé, interrompu et suspendu dans les conditions prévues par l’article 17(2) et (3) du règlement 2015/1589.

En 2003, dans le cadre de la réorganisation de la Direction Générale Concurrence, la Commission a créé une unité chargée de veiller à l’application par les Etats membres des décisions relatives aux aides d’Etat, y compris de récupération des aides. Cette réorganisation institutionnelle, ainsi que les actions visant une récupération plus rapide et efficace des aides illégales et incompatibles ont permis une baisse significative du taux des aides en instance de récupération à la fin des années 2000.

En 2007, la Commission a publié une Communication (2007/C 272/05 - Vers une mise en oeuvre effective des décisions de la Commission enjoignant aux États membres de récupérer les aides d’État illégales et incompatibles avec le marché commun) enjoignant aux Etats membres de récupérer les aides d’Etat illégales et incompatibles avec le marché commun et fournissant des orientations, la politique, les règles et la jurisprudence pour appuyer une récupération plus rapide des décisions de récupération. La Communication rappelle le principe fondamental prévu par le règlement de procédure selon lequel la récupération s’effectue conformément aux procédures prévues par le droit national, pour autant que ces dernières permettent l’exécution immédiate et effective de la décision de la Commission. En outre, elle souligne l’interprétation relativement stricte des obligations de récupération incombant aux Etats membres par les juridictions communautaires (affaires C-415/03 ; C-232/05 ; C-441/06). La communication présente également la nouvelle approche de la Commission en ce qui concerne la fixation des délais de remboursement (délais distincts pour la communication des mesures de recouvrement prévues à la Commission et aux fins du recouvrement effectif). S’agissant du rôle des Etat membres, la communication aborde les responsabilités internes en matière de recouvrement, les problèmes survenant en cas de litiges nationaux ou communautaires et les questions concernant le recouvrement des aides auprès de bénéficiaires connaissant des difficultés financières.

2.5. Rôle des juridictions nationales et coopération avec la Commission

La surveillance par la Commission du respect des règles dans le domaine des aides d’Etat a été longtemps le principal système de contrôle des aides d’Etat dans l’Union. Néanmois, les juridictions nationales ont commencé à jouer un rôle croissant en la matière et leur rôle pourrait devenir important puisqu’elles sont plus près des plaignants potentiels et peuvent ordonner la suspension et la récupération des aides d'État octroyées en violation de l’obligation de notification prévue à l’article 108(3) TFUE.

Une étude de 1998 de la Commission a montré que le nombre de cas d’aides d’Etat portés devant les juridictions nationales était très réduit et, dans certains pays, même inexistants. Puis, une étude publiée en juin 2006 a identifié plusieurs points forts et faibles des procédures de recouvrement au niveau national et de l’application de l’art. 88(3) TCE par les juridictions nationales. Cette étude a été actualisée en 2009 et elle montre une augmentation des cas portés devant les juridictions nationales des anciens Etats membres, la plupart des cas concernant des mesures fiscales. Cette étude sert aussi comme base pour le projet « State Aid Thesaurus » lancé sur le site concurrences qui résume et commente presque tous les cas nationaux, qui sont repris dans 27 rapports nationaux.

Afin d’aider les juges nationaux à traiter les affaires relatives aux aides d'État, la Commission a publié en octobre 2010 un guide rassemblant les règles européennes les plus importantes et des textes d’explication.

En outre, le chapitre X du règlement 2015/1589 prévoit un mécanisme de coopération entre la Commission et les juridictions nationales (amicus curiae), qui permet à la Commission de présenter des informations, observations ou un avis aux juridictions nationales.

3. Les compétences du Conseil

Le troisième alinéa de l’article 108(2) TFUE accorde au Conseil une compétence spéciale. Sur demande d’un Etat membres, le Conseil peut dédider à l’unanimité qu’une aide soit considérée comme étant compatible avec le marché intérieur, si une telle décision est justifiée par des circonstances exceptionnelles. Cette compétence est justifiée au regard notamment de la compétence du Conseil pour assurer la coordination entre les politiques européennes et des politiques économiques des Etats membres.

La demande de l’Etat membre suspend toute procédure initiée par la Commission. Toutefois, si le Conseil ne décide par en trois mois, c’est la Commission qui décide.

En réalité, le Conseil a peu fait usage de cette compétence, la première fois au début des années 2000 mais cette première décision (2002/114/CE) a été annulée par la Cour étant donné qu’elle est intervenue après les décisions de la Commission en la matière (affaire C-110/02).

En dérogation des règles de publicité au Journal Officiel de l’UE prévues pour les décisions de la Commission, le règlement 2015/1589 prévoit que le Conseil, statuant à l’unanimité, « peut décider de publier » au JOUE les décisions prises en application de l’article 108, paragraphe 2, troisième alinéa.

4. La saisie de la Cour de justice de l’UE

Depuis 1993, le Tribunal est compétent pour statuer sur des recours formés par des entreprises à l’encontre de décisions concernant les aides d'État. Les décisions du Tribunal peuvent être attaquées devant la Cour de justice, le pouvoi étant limité aux questions de droit. La Cour de justice conserve la compétence pour connaître des recours formés par les États membres et pour statuer à titre préjudiciel.

Sur la base de l’art. 108(2) TFUE, quand l’Etat membre concerné ne se conforme pas, dans le délai imparti, à la décision de la Commission d’abolir ou de modifier l’aide, la Commission ou tout autre État intéressé peut s’adresser directement à la Cour de Justice de l’UE, sans passer par la procédure préliminaire prévue par les articles 258 et 259 TFUE.

Les instances judiciares de l’UE peuvent être saisies de plusieurs types de recours en matière d’aides d’Etat. Le recours le plus fréquent est le recours en annulation formulé en général soit par les Etats membres contre une décision négative, soit par un plaignant contre une décision positive. Une même décision peut faire l’objet de plusieurs recours en annulation.

Le recours en carence est un type de recours assez rare en matière d’aides d’Etat, étant donné que le traitement par la Commission des plaintes formulés en matière d’aides d’Etat donne lieu en général à une décision.

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Créé le 12/01/2018