E-CONNAISSANCES   Notions clés   Les contrats de partenariat public – privé

Les contrats de partenariat public – privé

Dans Finances publiques locales 

Les contrats de partenariat public-privé constituent un mode de réalisation de l’investissement public qui s’est fortement développé en France lors de ces dernières années sous l’impulsion de l’Etat et à la faveur d’un engouement du côté des collectivités territoriales avec plus ou moins de bonheur. Ils n’en demeurent pas moins un levier de croissance économique non négligeable.

Sommaire

Faisant suite aux marchés d’entreprise de travaux publics qui ont laissé de mauvais souvenirs au cours des années 1990, les contrats de partenariat public – privé sont devenus un mode de réalisation des investissements de grande ampleur présentant des avantages certains au point d’en faire un mode de l’action publique jouissant d’une belle notoriété. C’est une ordonnance du 17 juin 2004 qui en est le support juridique, confortée par d’autres lois comme celle relative à la sécurité intérieure.

L’engouement de ce mode d’action tant auprès de l’Etat par son aspect accélérateur d’investissement que des collectivités locales en tant que moyen de lissage de la dette a été émoussé par le contrat du centre hospitalier d’Evry et certaines prises de position récentes de responsables nationaux.

1  Un outil de la commande publique stabilisé

Depuis l’ordonnance de 2004, le contrat de partenariat est devenu un outil de la commande publique quasiment stabilisé : pour les juristes, sa définition juridique est désormais assurée par la loi et la jurisprudence ; pour les acteurs publics, les avantages de cette formule d’investissement « clés en mains » sont bien connus et les difficultés sont bien décrites par différents auteurs.

1.1  Définition des contrats de partenariat

Le contrat de partenariat est un contrat administratif qui permet à une collectivité publique de confier à une entreprise la mission globale de financer, concevoir tout ou partie, construire, maintenir et gérer des ouvrages ou des équipements publics et services concourant aux missions de service public de l’administration, dans un cadre de longue durée et contre un paiement effectué par la personne publique et étalé dans le temps.

Il a pour but d’optimiser les performances respectives des secteurs public et privé pour réaliser dans les meilleurs délais et conditions les projets qui présentent un caractère d’urgence ou de complexité pour la collectivité : hôpitaux, écoles, systèmes informatiques, infrastructures.

Le cocontractant de la personne publique assure la maitrise d’ouvrage des travaux à réaliser.

Les promoteurs de ce mode de commande publique font valoir ses nombreux avantages : l’accélération, par le préfinancement, de la réalisation des projets ; une innovation qui bénéficie à la collectivité par le dynamisme et la créativité du privé ; une approche en coût global ; une garantie de performance dans le temps ; une répartition du risque optimale entre secteur public et privé, chacun supportant les risques qu’il maîtrise le mieux. L’ensemble de ces avantages compense le coût du financement et la rémunération du partenaire privé.

À ce titre, le contrat de partenariat complète et enrichit la panoplie des outils de la commande publique en France (marchés publics, délégation de service public, bail emphytéotique).

Mais il n’est plus le dernier né de la famille depuis que le législateur a instauré deux nouvelles formules de contrat global, les marchés publics de réalisation et d’exploitation ou de maintenance (REM), éventuellement complété de la conception (CREM).

1.2  Les caractéristiques des contrats

Le contrat de PPP n’est pas un contrat de droit commun ; c’est un contrat dérogatoire en ce qu’il doit être précédé d’une évaluation préalable montrant sa faisabilité juridique, son intérêt au regard du rapport qualité – prix et son efficience économique (rapport coût / avantage).

L’évaluation a pour objectifs de démontrer que les conditions d’éligibilité (urgence, complexité, bilan favorable) sont vérifiées, de prouver l’avantage comparatif d’une solution en PPP par rapport à d’autres solutions contractuelles. Concrètement, il s’agit de comparer les loyers prévisionnels entre le contrat de partenariat et une autre solution. A cette fin, les comparaisons se font en valeur actuelle nette.

1.2.1  Les notions d’urgence, de complexité et d’efficience économique

Pour qu’un projet soit réalisable sous la forme de PPP, trois conditions doivent être réunies :

        a) La notion d’urgence

L’ordonnance du 17 juin 2004 définit l’urgence comme la condition selon laquelle « il s’agit « de rattraper un retard préjudiciable à l’intérêt général affectant la réalisation d’équipements collectifs ou l’exercice d’une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face à une situation imprévisible ».

Cette notion d’urgence n’est pas celle des marchés publics qui permet de déroger aux règles de procédure. Elle est une condition de fond pour la validité du contrat et ne peut être assimilée à de « simples difficultés ou inconvénients ». Peu importe que le retard soit imputable ou non à la personne publique qui attribue le contrat de partenariat.

Dans un arrêt du 23 juillet 2010 relatif au collège de Villemandeur, le Conseil d’Etat s’est raccroché aux termes mêmes de l’ordonnance.

Si le critère de l’urgence est retenu, au sens d’une situation imprévisible, l’évaluation économique et financière pourra être succincte.

        b) La notion de complexité

La notion de complexité est remplie dès lors que « la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet ».

Cette notion contient trois composantes : la complexité technique, juridique ou financière ; une seule de ces approches suffit à valider le recours à la procédure du dialogue compétitif au sens du droit européen.

Ainsi, la complexité technique doit être évaluée au regard de l’incapacité de spécifier les moyens techniques à utiliser pour répondre aux besoins de la personne publique mais également au regard de la difficulté à établir parmi plusieurs solutions possibles laquelle est la plus à même de répondre de manière optimale à ces besoins.

La complexité financière est retenue quand la personne publique n’est pas en mesure de déterminer seule et à l’avance le meilleur montage financier possible.

La complexité juridique d’un projet peut résulter de la difficulté de la personne publique à appréhender ex ante avec suffisamment de précision et de fiabilité la répartition des risques que les opérateurs privés sont prêts à accepter.

        c) La notion d’efficience économique

C’est la notion du bilan coût / avantage : la collectivité doit démontrer que « le recours [au contrat de partenariat] présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique ».

Les éléments de comparaisons sont les caractéristiques du projet, les exigences du service public, les insuffisances et difficultés rencontrées dans la réalisation de projets comparables.

La loi précise que « le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage ».

L’éligibilité du projet n’est possible qu’à l’issue de l’analyse comparative. Aussi, le décideur public peut justifier son choix par une motivation économique et financière plutôt que par une motivation essentiellement juridique.

A maints égards, le PPP introduit de nouveaux concepts dans la sphère administrative tels que le coût complet sur la durée de vie, l’évaluation systématique et ex ante des risques, le parangonnage sur la longue durée.

1.2.2  Les composantes comptables et financières

Le contrat de PPP donne lieu à rémunération du partenaire privé par le paiement d’une redevance qui couvre le coût de l’équipement et de son financement d’une part, le coût de l’exploitation d’autre part.

        a) La dimension comptable de l’opération

Sur le plan comptable, les collectivités doivent inscrire à leur bilan l’actif faisant l’objet du contrat ainsi que la dette correspondante au passif en plus d’une inscription en hors – bilan. Cette règle vaut autant pour les contrats nouveaux que pour les contrats déjà souscrits. En principe, le coût de l’équipement est indiqué explicitement dans le contrat. Il en est de même pour le taux d’actualisation retenu, qui correspond soit au coût du capital spécifique à l’actif, soit au taux marginal d’endettement de la collectivité publique.

        b) Le paiement de la redevance

La collectivité verse à l’entreprise partenaire un loyer qui est la somme du coût d’investissement (conception, construction, frais financiers), le coût de la maintenance, le coût du gros entretien et du renouvellement (GER), diminuée des recettes annexes (redevance commerciale).

Les loyers relatifs au GER sont thésaurisés au sein de la société partenaire ou de l’un de ses sous-traitants. En général, les contrats prévoient une information régulière de la personne publique sur l’utilisation de ces loyers (loyers perçus / dépenses réalisées). A la fin du contrat ou en cas de résiliation anticipée, la partie non utilisée du loyer GER peut être restituée à la personne publique.

        c) Le cas des activités commerciales annexes

Si le projet permet la mise en place d’activités commerciales annexes, le contrat comprend une réduction du loyer total et le preneur s’engage sur une part garantie. Les recettes au-delà de la part garantie sont soit partagées, soit reversées entièrement à la personne publique.

L’évaluation et la répartition du produit des recettes annexes peuvent être un élément déterminant dans le choix du prestataire.

        d) La cession des créances Dailly

Avec les contrats de partenariat, après la phase de construction, l’engagement de la collectivité à l’égard de son prestataire devient une créance cessible par ce denier selon la procédure dite « Dailly ». Dès lors, le ou les prêteurs assimilent le risque lié au financement demandé par le titulaire du contrat à un risque public. Le recours à la « cession Dailly » permet donc à la personne publique de bénéficier d’un taux de financement avantageux. La loi limite la cession de créances à 80 % de la rémunération due par la personne publique au titre des coûts d’investissement.

1.3  la procédure d’attribution

1.3.1  Rappel des règles

Après sa phase d’évaluation, la personne publique doit entamer une procédure d’attribution du contrat selon les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Trois procédures sont à leur disposition : la procédure de dialogue compétitif, celle de l’appel d’offres restreint et la procédure négociée sous certaines conditions.

Quant à la durée d’attribution, la durée moyenne entre la date de l’avis d’appel public à la concurrence et celle du contrat est 14 mois pour les collectivités locales et 23 mois pour l’Etat.

1.3.2  Les points difficiles à surveiller

        a) La gestion de la fin du dialogue compétitif

Il est bon que la procédure de passation se déroule convenablement jusqu’à son terme, c’est-à-dire sans contentieux avec l’une des entreprises candidates non retenues, par exemple celle arrivée en deuxième position. L’investissement qu’elle met à faire valoir ses engagements peut en effet l’amener à intenter une action devant les tribunaux pour cause de non respect du droit de la commande publique. Il en va aussi pour l’entreprise qui se croyait pressentie pour être retenue et qui ne l’est pas au tout dernier moment.

A cette fin la personne publique prendra soin de bien gérer la fin du dialogue compétitif et pour cela de respecter scrupuleusement les règles fixées par l’ordonnance du 17 juin 2004 :

Article 9 de l’ordonnance du 17 juin 2004

Dès qu'elle a choisi l'attributaire du contrat, la personne publique informe les autres candidats du rejet de leur offre.

[…]

Quand elle renonce à poursuivre la passation du contrat, la personne publique en informe les candidats.

En réponse à une demande écrite d'un candidat évincé, la personne publique indique par écrit dans les quinze jours les motifs du rejet de son offre, les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du contrat.

[…]

Le contrat est notifié à l'attributaire avant tout commencement d'exécution.

Dans un délai de trente jours à compter de cette notification, la personne publique envoie pour publication un avis d'attribution au Journal officiel de l'Union européenne. Cet avis d'attribution est établi conformément au modèle établi par arrêté du ministre chargé de l'économie.

Une fois signés, les contrats de partenariat et leurs annexes sont communiqués à l'autorité administrative dans des conditions fixées par décret. Les informations et documents communiqués ne sont utilisés qu'à des fins de recensement et d'analyse économique. Les mentions figurant dans ces contrats qui sont couvertes par le secret, notamment en matière industrielle et commerciale, ne peuvent être divulguées

La collectivité devra bien distinguer la notification du rejet des candidatures et la notification du contrat. Dès lors qu’elle a la certitude de pouvoir attribuer le contrat à un candidat, elle doit d’abord informer les autres candidats du rejet de leur offre et respecter un délai de 10 jours au moins à compter de cette notification avant de pouvoir signer le contrat. Ce délai, impératif, est très important car il est destiné à permettre aux candidats évincés qui le souhaiteraient d’engager un référé précontractuel.

La personne publique, lorsqu’elle informe les candidats du rejet de leur offre, n’a pas, à ce stade, à expliquer les motifs de ce rejet. Ce n’est que si elle est saisie d’une demande expresse et écrite d’un candidat évincé qu’elle a l’obligation, dans un délai de 15 jours, de l’informer des motifs de ce rejet. L’information comprend : les motifs du rejet de l’offre mais aussi les caractéristiques et avantages relatifs à l’offre retenue et nom de l’attributaire du contrat.

Enfin l’offre étant signée par le partenaire, la personne publique signe le contrat.

        b) L’intangibilité des groupements candidats

En partenariat public-privé, différents montages juridico-financiers sont possibles. Outre le montage « corporate », qui consiste à ne disposer que d’un seul actionnaire, généralement un industriel, au sein de la société partenaire, et le montage en crédit-bail immobilier qui sert fréquemment de mode de financement à des opérations de taille réduite à dimension principalement immobilière, c’est la société en financement de projet qui est le plus fréquemment utilisé.

En raison de la complexité des contrats de PPP (conception, pilotage, construction, financement), les entreprises candidates ne peuvent être des entreprises mono activité mais des groupements. Ils prennent alors la forme soit de « sociétés de projet » qui sont des personnes juridiques nouvelles constituées à partir de plusieurs entreprises, soit des « groupements d’entreprises », qui forment un groupe d’entreprises dépourvu de personnalités juridique. Bien souvent, les sociétés de projet sont constituées après la signature du contrat.

La personne publique qui engage une procédure de PPP peut être confrontée au problème posé par le changement de la composition du groupement partenaire au stade la procédure (dialogue compétitif, procédure négociée), puis au stade de l’exécution.

Au cours de la procédure de passation, il est concevable que le partenaire change sa consistance par exemple si l’arrivée d’un nouveau partenaire financier apparaît souhaitable.

Dans le Code des marchés publics, la modification d’un groupement entre la remise des candidatures et la remise des offres est prohibée en vertu d’un principe d’intangibilité des groupements d’entreprises. Du côté du droit européen, la Cour de Justice de l’Union européenne laisse le choix aux droits nationaux de fixer la règle. L’ordonnance du 17 juin 2004 reste muette sur le sujet.

En conséquence, la collectivité prendra soin de fixer les règles applicables à la composition des groupements intervenant dans un contrat, dans le respect des principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Pour la bonne exécution du contrat de PPP, et juste avant la signature du contrat, l’avis d’appel public à la concurrence aura prévu que la société de projet deviendra un groupement d’entreprises. Par la suite et du fait de la longue durée du contrat, ce groupement pourra connaître des modifications. Mais la collectivité prendra soin de prévoir deux situations :

  • le contrat peut prévoir avant toute modification du capital une information, voire un agrément de la personne publique ;
  • la résiliation du contrat pour « des motifs d’intérêt général » conformément à la jurisprudence du Conseil d’Etat du 31 juillet 1996 « société des téléphériques du massif du Mont-Blanc » car une modification substantielle dans la composition du capital peut faire apparaître un conflit d’intérêt entre le nouvel entrant et la personne concédante.

L’hypothèse de la modification du capital doit être distinguée de la cession qui, elle, est prévue par l’ordonnance du 17 juin 2004. Cette dernière impose que le contrat comporte une clause relative aux modalités de contrôle de la cession du contrat par la personne publique.

Quant à l’hypothèse où le groupement retenu ne se transformerait pas en société de projet, en l’absence de texte juridique, la personne publique prendra soin de stipuler dans l’avis d’appel public à la concurrence que l’une des entreprises sera la mandataire des autres et soit solidaire de ces dernières.

        c) Le transfert de l’ouvrage construit

L’une des périodes cruciales de la procédure de partenariat comme de la délégation de service public d’ailleurs est celle qui court entre la fin des travaux du constructeur et le début de l’exploitation.

Dans les contrats de partenariat, la réception des travaux est contractuelle et les droits et obligations sont appliqués « back to back » au constructeur, c’est-à-dire par exemple dans le cadre d’une société de projet, que cette dernière transfère les droits et obligations à ses membres ou à des tiers.

C’est pourquoi, la personne publique doit porter un soin scrupuleux aux termes du contrat sur cette phase particulièrement délicate et user de son pouvoir de contrôle et de sanction, même si les textes ou leur mise en œuvre apparaissent dans certains difficile.

2  L’ampleur des contrats de partenariat en France

2.1  Aperçu général

Longtemps en retard, et après une période d’apprentissage avec le programme étatique de remise à niveau des établissements pénitentiaires, le marché français du PPP occupe le tout premier rang européen et mondial pour le volume des investissements générés par les projets de cette catégorie.

La France domine ainsi le marché espagnol et britannique avec 62 % du montant annuel des opérations signées en Europe.

Le stock global cumulé depuis 2005 s’établit à plus de 9 milliards d’euros, à comparer aux 90 milliards d’euros par an d’investissement publics annuels. Le PPP est donc un produit de « niche » mais son influence ne cesse de grandir.

Le volume des contrats peut être scindé en deux catégories : ceux engagés par l’Etat et les établissements hospitaliers, et ceux engagés par les collectivités locales avec une valeur moyenne de contrat qui n’est pas la même, de l’ordre de presque 1 à 10. En effet, la valeur moyenne d’un contrat au niveau local est de 26 millions d’euros, la valeur moyenne des contrats de l’Etat étant d’environ 250 millions d’euros.

Les familles de projets les mieux représentées sont dans l’ordre décroissant :

  • les bâtiments (administration, enseignement, prisons, casernes, hôpitaux, …)
  • les équipements et aménagements urbains (éclairage public, voirie, inclination tricolore, vidéosurveillance, ..)
  • les projets à dominante énergétique et les installations à caractère culturel et sportif.

L’année 2011 a été marquée par une forte montée en puissance de l’activité, tant en nombre de projets attribués et signés qu’en volume. On constate en effet le doublement du stock de projets attribués en valeur d’investissements avec en particulier l’attribution des projets de ligne à grande vitesse (LGV) Le Mans – Rennes (3,4 milliards d’euros), de la LGV Tours – Bordeaux (7 milliards d’euros). D’autres projets emblématiques ont été signés : le nouveau siège du ministère de la Défense à Paris – Balard (« le Pentagone français »), l’EcoTaxe Poids lourds (projet de détection – facturation et recouvrement électronique de la vignette prélevée sur les poids lourds empruntant le réseau routier national non concédé (1 milliard d’euros chacun environ).

La part des PME comme titulaire ou co-titulaire des contrats se situe autour de 20 % pour l’ensemble des contrats, essentiellement dans le domaine de l’éclairage public et des petits projets bâtimentaires.

2.2  Les contrats de partenariat et les collectivités locales

Selon le recensement officiel, les contrats de PPP souscrits par les collectivités locales sont au nombre de 126, de mai 2005 à octobre 2012.

A la fin de 2011, 98 projets portés par les collectivités territoriales ont été signés pour un montant cumulé d’investissement proche de 2,6 milliards.

L’objet des contrats le plus fréquent est l’éclairage public (la moitié des contrats, tous souscrits par des communes). Puis ce sont, dans l’ordre décroissant, les bâtiments scolaires à la charge des départements et régions (collèges et lycées), les équipements culturels et sportifs portés par les grandes villes ou les intercommunalités, les technologies de l’information (internet, haut débit, etc.) par les départements et les régions, les infrastructures de transport et de voirie essentiellement par les intercommunalités, les équipements relatifs à la gestion des déchets et enfin les bâtiments administratifs.

Plus de 60 % des contrats ont une valeur en capital inférieure à 50 millions d’euros.

3  Un outil qui nécessite un niveau élevé d’expertise

Même si, dans les collectivités locales, les simples contrats de marchés publics font l’objet d’une attention scrupuleuse au regard de la régularité et de l’efficacité, les contrats de PPP méritent une vigilance toute particulière en raison de leur surface financière, de leur complexité technique et de la durée de la prestation.

Le retour d’expérience des premiers contrats achevés en investissement sont peu nombreux du côté de l’Etat. De celui des collectivités locales, le principe constitutionnel d’autonomie va de pair avec un haut degré de professionnalisme des responsables locaux (élus et agents), ne serait-ce que pour dialoguer avec les cabinets d’expertise chargés de seconder la collectivité contractante, que ce soit lors de la procédure d’attribution ou lors de l’exécution et aussi pour réduire les probabilité de contentieux.

Pour les acteurs locaux, les champs possibles de contentieux sont classiques : référé contractuel, déféré préfectoral, recours pour excès de pouvoir à l’encontre des actes détachables, recours direct contre le contrat par un candidat évincé. En principe, le contentieux réel devrait être assez modeste car les risques des contrats PPP se trouvent essentiellement entre le prestataire choisi et les entreprises avec lesquelles il aura contracté pour construire et exploiter l’ouvrage. Ces contentieux relèveront du juge judiciaire.

3.1  L’appréciation et le suivi des risques

En théorie, l’économie générale des contrats de PPP repose sur l’optimisation de la répartition des risques parce qu’ils sont orientés vers le partenaire le plus à même de les supporter.

Les différents types de risques sont généralement classés en quatre catégories :

  • les risques liés à la conception et à la construction : les surcoûts, les retards, la conception, bonne exécution, les imprévisions
  • le risques liés à l’exploitation de l’ouvrage : la fréquentation, la performance, la disponibilité des ouvrages, les surcoûts d’exploitation, l’évolution de la demande publique
  • les risques économiques et financiers : l’indexation des coûts, les taux d’intérêt, les taux de change, le risque de refinancement, le risque de contrepartie
  • les risques indirects : la force majeure, les risques économiques, institutionnels et juridiques, l’acceptabilité sociale.

Le recensement détaillé des risques se fait au travers d’une matrice de risques qui les traduit en coûts et en gains potentiels pour les deux partenaires. Il implique d’évaluer la sévérité des risques (montant d’engagement potentiel auquel le maitre d’ouvrage peut être appelé en terme de couverture pour chacun des risques identifiés) et de déterminer la probabilité d’occurrence de chacun des risques.

Une formule est alors appliquée :

                     valeur du risque = surcoût potentiel x probabilité d’occurrence

3.2  Les retours d’expérience des collectivités locales

La jurisprudence des chambres régionales des comptes apporte deux situations utiles à connaître.

  • la commune de Longjumeau (Essonne) ROD du 22 décembre 2010

    Le contrat de PPP souscrit par la commune comprend plusieurs volets : construction et maintenance de l’éclairage public, les illuminations festives, la signalisation tricolore et la vidéo-protection.

    Le contrat se caractérise par trois éléments positifs :

  • il permet de renouveler entre 90 et 100 % du parc existant dans un délai de 3,5 ans
  • les équipements sont conçus dès le départ de façon à minimiser les coûts de maintenance
  • le partenaire s’engage sur des indicateurs de performance.

Cependant, selon la chambre, le contrat est plus coûteux qu’un marché public ou une délégation de service public. En effet, le loyer financier versé pour un emprunt contracté directement par la commune, sur une durée identique, aurait été inférieur à celui qu’elle verse dans le contrat. De plus, dans le contrat, le prêt offre peu de souplesse de réaménagement. Enfin, le partenaire privé ne supporte aucun risque commercial tout au long de la durée du contrat, qui est de 20 ans.

Dans sa réponse, le maire consent que la commune a opté pour la formule du PPP pour lisser sa dette car elle n’était pas en mesure d’accumuler un nouvel emprunt au volume correspondant aux investissements à faire.

  • la commune d’Aulnay-sous-Bois (Seine-St-Denis) - jugement du 15 mai 2012

La Chambre des comptes d’Ile-de-France a mis le comptable de la commune en débet pour défaut de caractère libératoire de la dépense.

En effet, le contrat qui fixait la rémunération du prestataire contenait une formule de révision dont l’un des indices avait disparu.

Le comptable a néanmoins payé malgré l’absence d’un avenant qui aurait fait la correction nécessaire à une liquidation incontestable. Il a été mis en débet pour défaut de pièces justificatives du caractère régulier du paiement.

Au cours de la procédure de jugement, le comptable avait fait valoir que sa décision de payer a eu un impact marginal sur le coût global et que l’équilibre économique du contrat n’avait pas été menacé par une substitution d’indice.

La Chambre n’a pas retenu cet argument car il s’agissait bien d’un « indice nouveau quel que soit son impact en termes de calcul sur le coût du contrat ». Elle a considéré que « l’entreprise ne pouvait unilatéralement procéder à une rectification de sa formule de rémunération. Elle s’est appuyée sur les dispositions du Code civil en ce que si une des obligations du contrat ne peut plus être respectée comme prévu conventionnellement, le consentement doit de nouveau être explicitement formalisé sous de nouvelles obligations », en l’espèce un avenant au contrat.

Au cours de l’année 2012, le cas du centre hospitalier d’Evry a défrayé la chronique médiatique et politique par ses dérives de coûts et de délais. Cette opération, qui était sous le mode proche du PPP, le bail emphytéotique hospitalier, a alimenté un mouvement de remise en cause du modèle de PPP.

3.3  Le rôle de la Mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat public-privé

Qualifiée d’« organisme expert », la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat public-privé (MAPPP) qui est service rattaché au Directeur général du Trésor, a pour vocation première d’apporter un appui aux collectivités publiques mais aussi à l’ensemble des acteurs professionnels engagés dans la préparation des contrats de partenariat. A ce titre, elle rend une expertise sur l’économie générale de l’opération et aide la personne publique porteuse du projet à procéder à l’étude d’évaluation requise.

En novembre 2011, la Mission d’appui a publié un clausier – type général qui est un outil d’aide à la réaction des contrats, à la disposition des futurs contractants.

Elle apporte également un concours pendant la phase d’attribution et d’énonciation des contrats. Elle développe à cet effet des recommandations et des fiches explicatives, en particulier le guide pratique publié par le ministère de l’Economie.

La Mission est obligatoirement saisie pour avis sur tout projet de contrat de partenariat lancé au niveau de l’Etat ou d’un de ses établissements publics, et ce avant l’engagement et après le déroulement de la procédure d’attribution.

Les collectivités locales peuvent saisir la Mission si elles le souhaitent et sous couvert du préfet pour bénéficier d’un avis motivé sur l’éligibilité au contrat sur la base de l’évaluation transmise.

Enfin, la mission assure le suivi des contrats qui doivent lui être transmis avec leurs annexes. Si ses missions semblent étendues, elles n’en demeurent pas moins limitées : la MAPPP ne se substitue pas à la personne publique puisqu’elle ne procède pas à l’estimation de la rentabilité socio-économique d’un projet, ni à l’élaboration du rapport d’évaluation préalable, ni à la conduite d’attribution et au choix de l’attributaire du contrat.

La compétence de la mission s’étend à l’ensemble des contrats complexes ou comportant un financement innovant dont elle peut être saisie, pour avis, par le ministre de l’économie.

4  Les PPP et la crise

4.1  Les initiatives prises pour conjurer la crise du financement

A l’occasion du plan de relance de l’économie de 2009, qui fut axé notamment sur les grands projets d’investissement, les pouvoirs publics ont décidé d’accorder sur la période 2009-2010 la garantie de l’Etat, à titre onéreux, afin de faciliter la mise en place de financements privés à long terme relatifs à des projets d’infrastructures publiques jugés prioritaires, dans le cadre de PPP ou de contrats de concession.

Cette disposition est maintenant arrivée à échéance. Mais deux autres dispositions perdurent :

  • le co-financement par les fonds d’épargne de la Caisse des Dépôts et Consignations des besoins de financement des partenaires privés pour un montant de 8 milliards d’euros sur la période 2009 – 2013, sous forme de prêts à très long terme (40 ans) consentis à des conditions de taux favorables, notamment, dans le domaine des infrastructures de transport (LGV) et universitaires.

Le dossier de la concession ligne à grande vitesse SEA a obtenu en juin 2011 la garantie de l’Etat pour un montant cumulé de 1,46 milliards d’euros permettant la mise en œuvre d’un investissement structurant pour un montant global supérieur à 7,5 milliards d’euros. Cette opération est la plus importante des transactions en PPP depuis plus de 10 ans en Europe et du plus gros PPP ferroviaire jamais lancé. Cette garantie de l’Etat donne lieu à rémunération (20 millions d’euros par an) de façon à couvrir les risques supportés par lui et les coûts de mise en place. Ce dispositif est conforme au droit européen sur les aides d’Etat.

  • les modalités de financement ajustables, qui permettent la remise d’offres non intégralement financées, à charge pour l’attributaire pressenti de compléter son tour de table financier pour atteindre 100 % d’affermissement, à conditions de coût identiques.

Ces dispositions ont eu aussi pour effet de convaincre les acteurs professionnels du marché PPP de manifester leur intérêt envers les opérations de PPP en cours.

4.2  Les perspectives

La mise en œuvre des nouvelles normes comptables applicables aux établissements bancaires (les accords dits de « Bâle 3 ») fait planer de lourdes difficultés de financement des projets en PPP.

De plus, les acteurs du marché doivent cibler des infrastructures génératrices de cash flows stables et sûrs à long terme

C’est pourquoi, les pouvoirs publics recherchent de nouveaux outils de financement en complément des financements bancaires :

  • Les solutions obligataires mais elles restent difficiles à mobiliser
  • Les solutions de refinancement après mise en service (véhicule de refinancement obligataire, par exemple.

Un groupe de travail a été créé avec des professionnels pour examiner les voies et moyens d’un financement des grands projets de PPP en mode obligataire, en vue de la création d’un fonds commun de titrisation pour les contrats d’Etat.

Il est certain que la formule PPP saura traverser la crise actuelle si elle parvient à trouver des solutions alternatives au financement bancaire traditionnel.

4.3  Vers une crise de légitimité ?

Huit années après l’ordonnance fondatrice de 2004, un premier bilan autorise à pondérer les bienfaits attendus de la formule PPP sans attendre la fin fort éloignée des premiers contrats dans leur phase d’exploitation.

Plusieurs indices mettent en alerte l’observateur. D’abord, le nombre de marchés ayant pour objet l’éclairage public est prédominant. Cette proportion interroge sur la perception que la société française a des services qu’il est urgent de moderniser. Dans cette liste, la modernisation de l’accueil des personnes âgées ne figure qu’une seule fois. Et l’on ne peut manquer de rapprocher cette unique citation aux projets dont la MAPPP a donné un avis en 2011 (la cité musicale sur l’île Seguin dans les Hauts-de-Seine, la patinoire-bowling à Dunkerque) ou parmi les contrats signés en 2011 : trois piscines à Arcachon, un gymnase à Nantes, un centre nautique à Commentry (Allier) ou à Montauban (Tarn-et-Garonne), hôtels de ville à Chécy (Loiret) ou à La Teste de Busch (Gironde).

Les statistiques des contrats signés en 2011 ou en cours montrent que le contrat n’est plus seulement l’outil des grandes collectivités mais qu’il se répand dans les strates de petites et moyennes entités :

contrats de partenariat signés en 2011
personnes publiquesdépartementssecteurspopulation
Pont à MarcqNordéclairage public2 500
LeucateAudeéclairage public4 000
St Laurent du MédocGirondeécoles4 200
CommentryAlliercentre nautique6 700
Thouaré sur LoireLoire-Atlantiquehôtel de ville7 600
ChécyLoiretéclairage public8 200
BougivalYvelineséclairage public8 400
DigoinSaone et Loireéclairage public8 400
SassenageIsèreéclairage public10 800
ArcachonGirondeéclairage public11 400
ArcachonGironde3 piscines11 400
MarlyNordéclairage public11 900
CC Ouest - Plaine de FranceSeine-et-Marneéclairage public12 000
Val de ReuilEureéclairage public13 400
CC TournonaisArdèchegare du CFTV21 200
Bussy-St-GeorgesSeine-et-Marnecentre culturel22 500
Bussy-St-GeorgesSeine-et-Marnecomplexe sportif22 500
ChaumontHaute-Marneéclairage public23 400
Teste de BuchGirondehôtel de ville24 600
Plessis-RobinsonHauts-de-Seineéclairage public26 600
Aix les BainsSavoieéclairage public26 800
MontaubanTarn-et-Garonnecentre nautique58 000
BordeauxGirondestade236 700
NantesLoire-Atlantiquegymnase282 000
ParisParis100 écoles - lot 12 234 000
Département de l'AllierAllierroute 
Département de la MancheMancheperformance énergétique 
Département de la MoselleMosellecollèges 
Département de la MoselleMosellecollèges 
Région Lorraine Lycée
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Région Lorraine Lycée
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(source : rapport d'activité de la MAPPP 2011)

Ensuite, le marché des PPP est accaparé par deux ou trois entreprises, toutes présentes sur l’ensemble du territoire et cette offre oligopolistique, centrée sur ses propres objectifs de rentabilité, réduit les possibilités pour une collectivité de faire preuve d’originalité dans la phase du dialogue compétitif.

L’annonce dans le dernier rapport annuel 2011 de la MAPPP de la proportion des PME dans les contrats comme titulaires ou co-titulaires des contrats se situant autour de 20 % pour l’ensemble des contrats, essentiellement dans le domaine de l’éclairage public et des petits projets bâtimentaires contredit les assurances qui étaient données au début des années 2000 sur la préservation d’un tissu économique diversifié.

Aujourd’hui, les risques d’insuffisance de la concurrence sont bien réels et les collectivités ont tout intérêt à bien choisir une société conseil vraiment indépendante des grands groupes industriels pour les seconder dans l’étude préalable.

Sur le plan juridique, la décision de la Cour administrative d’appel de Bordeaux du 26 juillet 2012 « ville de Biarritz » a censuré un contrat de partenariat au motif qu’il ne répondait pas aux conditions légales sur la complexité, les études préalables et le financement ; elle énonce le rappel du principe fondamental des contrats de PPP selon lequel ils sont une formule dérogatoire aux modes classiques de la commande publique. Le contrat de partenariat ne peut être retenu que si la dérogation au droit commun est solidement justifiée.

Sa décision est d’ailleurs dans la droite ligne de celle du Conseil constitutionnel dans laquelle il proclamait en 2004 que « la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriété publiques et au bon usage des deniers publics ; que, dans ces conditions, les ordonnances [créant les contrats de partenariat) devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé ».

Dès lors, divers arguments commerciaux exprimés plus ou moins clairement sur la difficulté d’exercer la maîtrise d’ouvrage publique, l’assèchement du crédit ou l’étalement de la charge financière dans le temps ne peuvent convaincre.

Enfin, s’agissant de contrats globaux, les compétences en urbanisme, en ingénierie financière, en construction, en droit public etc. nécessitent la constitution d’équipe stable pour rassembler toutes les expertises et faire face à celles de l’entreprise. Or, les contrats sont des formules « clés en mains » avec une durée de vie plus longue que les cycles électoraux qui rythment la vie des collectivités locales. La probabilité d’un dessaisissement progressif de compétences techniques lié à la rotation de leur personnel et aux changements d’équipes politiques n’est pas négligeable.

                                                                                                                                                                      *

A la suite du Grenelle de l’Environnement, le législateur a enrichi la notion de contrat global en créant deux nouvelles formules de contrat global, les marchés publics de réalisation et d’exploitation ou de maintenance (REM), éventuellement complété de la conception (CREM).

Ce sont des marchés publics conclus « afin de remplir les objectifs chiffrés de performance définis notamment en terme de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique. Ils comportent des engagements de performance mesurables ».

Ce ne sont pas des formules de contrat spécifiquement rattachés à la mise en œuvre de politique d’environnement. Elles peuvent être utilisées pour toute catégorie d’équipements structurants.

En ayant recours à ce mode de marchés, les collectivités locales peuvent regrouper, par voie de mutualisation, les opérations de construction, d’exploitation tout en gardant la maitrise d’ouvrage de l’opération et en restant l’interlocuteur direct des entreprises.

Les premiers usages de cette formule généreront certainement une valeur ajoutée à l’exercice des missions de service public et donneront aux contrats de partenariat la place utile qui leur revient réellement.

Créé le 26/11/2012