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Les grands principes de la commande publique

Dans Commande publique / Marchés publics 

Ces principes découlent des règles du Traité instituant l’Union européenne et notamment du principe de non-discrimination en raison de la nationalité.
Le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de principes comparables, tirés des articles 7 et 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et le Conseil d’État applique au droit des marchés publics ces principes généraux, qu’il a qualifiés de principes généraux du droit de la commande publique (CE, 23 décembre 2009, Établissement public du musée et du domaine national de Versailles, req.  n° 328827).
Ces principes, au nombre de trois, sont énumérés par le II de l’article 1er du code des marchés publics (CMP) selon lequel « les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code ».
Applicables dès le premier euro lorsqu’une personne publique (établissement public, collectivité territoriale ou État) décide d’acquérir des fournitures ou des services ou d’effectuer des travaux, ces principes ont pour objectif de garantir la bonne gestion des deniers publics et d’assurer une concurrence effective entre les candidats.

Sommaire

1   La liberté d’accès à la commande publique

Toute entreprise doit pouvoir se porter candidate à l’attribution du marché pour susciter une mise en concurrence effective. C’est par la publicité que ce principe est mis en oeuvre : cette publicité permet le libre accès à la commande publique de l’ensemble des prestataires intéressés et constitue la garantie d’une véritable mise en concurrence.

Selon le Conseil d’État, aucun texte, ni aucun principe, n'interdit, en raison de sa nature, à une personne publique de se porter candidate à l'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public (CE,  avis du 8 novembre 2000Société Jean-Louis Bernard Consultants).

1.1 L’interdiction de toute discrimination

  • Les critères de choix des offres retenus par l’acheteur ne doivent pas être de nature à écarter volontairement ou arbitrairement des candidats. Ainsi, il n’est pas possible d’écarter d’office un candidat qui a participé à l’élaboration du cahier des charges relatif à un marché public : ce dernier peut soumissionner à l’attribution de ce marché à condition qu’il n’ait pas obtenu à cette occasion certaines informations privilégiées susceptibles de l’avantager pour l’élaboration de son offre.
  • Les spécifications techniques ne doivent pas être discriminatoires. Ainsi, est prohibée la mention d’un nom de marque en ce qu’elle est discriminatoire mais il est possible, à titre exceptionnel, d’indiquer un nom de marque avec la mention « ou équivalent », seulement si une description autre du produit faisant l’objet du marché est impossible.
  • Quelles que soient leur taille et leur statut, les entreprises doivent pouvoir accéder librement aux commandes publiques (sous réserve qu’elles ne se trouvent pas dans une situation d’exclusion de la commande publique et qu’elles remplissent les conditions d’accès à la commande publique). Cette liberté d’accès à la commande publique suppose que les entreprises potentiellement intéressées par le marché aient été informées de l'intention d'achat du pouvoir ou de l'entité adjudicateurs.
  • Cette liberté d'accès impose une remise en concurrence périodique des contrats de l'Administration. En vertu de l’article 16 du CMP, “la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique”.

     Ainsi, un marché assorti d'une durée trop longue, voire indéterminée, fermerait l'accès au marché et constituerait une sorte de monopole pour son titulaire ou, à tout le moins, une rente de situation (CE, section, 3 nov. 1997, n° 169907, Sté Million et Marais). Il convient toutefois de souligner que si le CMP garantit l'accès à la commande publique en imposant une remise en concurrence périodique, il reste relativement imprécis quant à la durée que ne doivent pas excéder les marchés publics (il précise au contraire, la durée des accords cadres, fixée à quatre ans sauf cas exceptionnels).

  • Si le pouvoir adjudicateur peut rejeter une candidature au motif que le dossier est incomplet, il ne saurait rejeter une candidature au motif que, tout en étant complet, le dossier contient un document surabondant.

Depuis 2004, le pouvoir adjudicateur a la possibilité d’inviter le candidat à compléter son dossier mais cette faculté est soumise à quatre conditions :

  1. la demande de régularisation doit être adressée “à tous les candidats concernés”, c'est-à-dire à tous les candidats dont le dossier est incomplet ;
  2. le délai accordé pour compléter le dossier est “identique pour tous les candidats” et il ne peut pas être “supérieur à dix jours” ;
  3. le pouvoir adjudicateur doit en informer les “autres candidats”, c'est-à-dire ceux dont le dossier est complet, “qui ont la possibilité de compléter leur candidature dans le même délai”.
  4. la demande de régularisation doit impérativement intervenir avant l'examen des candidatures.

1.2 Les dérogations et atténuations au principe

a) Les interdictions de soumissionner
La liberté d'accès à la commande publique ne joue pas lorsque l'entreprise est frappée par une interdiction de soumissionner. Ces interdictions de soumissionner se répartissent en 5 catégories :

  • celles qui résultent d'une condamnation depuis moins de 5 ans pour des infractions définies par le code pénal (blanchiment, escroquerie, terrorisme, corruption active ou passive...) ;
  • celles qui résultent d'une condamnation depuis moins de 5 ans pour des infractions définies par le code du travail (travail dissimulé ou travail illégal par exemple) ;
  • celles qui résultent du code général des impôts relatives à la fraude fiscale et aux obligations fiscales et sociales ;
  • celles qui résultent d'une situation de liquidation judiciaire ou de faillite personnelle du candidat ;
  • celle qui résulte du non-respect de l'obligation d'emploi de personnes handicapées (obligation fixée à 6% par la loi).

Dans le cadre la future loi sur l’égalité hommes-femmes (dont  le texte a été voté en première lecture au Sénat, et est en cours d’examen par la commission compétente à l’Assemblée nationale), il est envisagé que le respect de l'égalité homme-femme soit l’une des conditions d'accès aux marchés publics : l’article 3 du texte prévoit un nouveau cas d’interdiction de soumissionner aux marchés publics pour les personnes qui ont été condamnées pour des motifs liés à la discrimination et au non-respect des dispositions prévues par le code du travail en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

b) La sélection des candidats en fonction de leurs capacités

La sélection des candidatures doit répondre à des exigences définies par le CMP.
L'article 45 fixe la liste des renseignements et la nature des documents susceptibles d'être demandés aux entreprises au titre de la sélection des candidatures et dispose que le pouvoir adjudicateur ne peut demander aux candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer “leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager”.
Deux critères doivent être distingués : celui de l'expérience professionnelle et celui de la capacité professionnelle.

Le critère de l’expérience professionnelle renvoie aux références relatives à l'exécution de marchés de même nature qui sont susceptibles d'être produites par le candidat.
Ainsi, l'absence ou l'insuffisance d'expérience d'une entreprise ne permet pas, à elle seule, d'écarter sa candidature. En effet, le I de l'article 52 alinéa 4 dispose que “l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d'examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats”.
Quelle que soit son expérience, un candidat peut toujours démontrer qu'il a les capacités suffisantes pour exécuter le marché de façon satisfaisante.
Il en résulte qu’un pouvoir adjudicateur peut écarter une entreprise au motif qu'elle a, par le passé, mal exécuté un marché, cette mauvaise exécution atteste effectivement de l'insuffisance de capacité du candidat. Toutefois, la possibilité ainsi reconnue à l'acheteur n'est pas sans limite : il faut que les difficultés d'exécution dans les précédents marchés révèlent effectivement l'insuffisance de capacité du candidat (selon le juge, ce n’est le cas lorsque ces difficultés sont liées aux mauvaises relations qu'ont pu entretenir certains élus avec les représentants de l'entreprise).

S’agissant de la capacité professionnelle, le pouvoir adjudicateur peut exiger la production de certificats par les candidats mais il est aussi tenu d'accepter que ces derniers prouvent leurs capacités professionnelles en fournissant des documents considérés comme équivalents.
En outre, la production de certificats de qualification doit être rendue nécessaire par la nature des prestations à exécuter au titre du marché et le CMP exige que le niveau de capacité exigé soit non seulement “lié” mais aussi “proportionné” à l'objet du marché.

2 L’égalité de traitement des candidats

2.1 Le principe

Ce principe est une application du principe général du droit suivant : l’égalité de tous les citoyens devant la loi. Il signifie que tous les candidats à un marché doivent :

  • être traités de la même façon ;
  • recevoir les mêmes informations,
  • concourir selon les mêmes règles de compétition ;

Cela signifie également que les opérateurs doivent se trouver dans une situation d’égalité et ce, à toutes les étapes de l’acte d’achat :

  • au moment où le pouvoir adjudicateur définit ses besoins, la définition des besoins ne devant donc pas être formulée en fonction d’une solution a priori.
  • au moment où il fixe les conditions de dépôt des candidatures et des offres : les mêmes informations doivent être fournies à l’ensemble des candidats. Il n’est toutefois pas possible d’écarter d’office un candidat qui a participé à l’élaboration du cahier des charges relatif au marché public. Ce candidat peut soumissionner à l’attribution du marché à condition qu’il n’ait pas, à cette occasion, obtenu des informations privilégiées susceptibles de l’avantager pour l’élaboration de son offre.
  • au moment où il va appliquer les critères de jugement des candidatures et des offres : l’examen des candidatures et des offres doivent s’effectuer sans parti pris et ne doit pas être discriminatoire. Si le cahier des charges est modifié pendant la procédure, l’information est diffusée à tous les candidats ayant retiré le cahier des charges initial.

L’analyse des offres est effectuée à partir des critères préalablement définis et énoncés dans les documents de la consultation. Ces critères ne peuvent pas être modifiés ou complétés en cours de procédure (sauf à la reprendre), notamment lors de d’analyse des offres.

2.2 Les exceptions

a) les droits de préférence : l’article 53-IV du CMP institue un système de préférence au profit des sociétés coopératives ouvrières de production, des groupements de producteurs agricoles, des artisans, des sociétés coopératives d'artisans, des sociétés coopératives d'artistes et des entreprises adaptées.
Ce droit de préférence peut jouer à égalité de prix ou à équivalence d'offres entre ces entités et des entreprises commerciales classiques.
b) les marchés réservés : certains marchés ou certains lots d'un marché peuvent être réservés à des entreprises adaptées, à des établissements et services d'aide par le travail lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales (article 15 du CMP).
c) des mesures sont prévues par le CMP en faveur des PME  tant au stade de la passation (principe de l'allotissement, procédure adaptée pour les petits lots, prise en compte de la capacité des sous-traitants ou des co-traitants, nouveau seuil de procédure adaptée augmenté à 20 000 € HT...) qu’au stade de l'exécution des marchés ("régime des avances et des acomptes", par exemple).

3 La transparence des procédures

Le terme de transparence appelle non seulement qu’une publicité préalable de tout projet de marché soit réalisée, mais ce principe de transparence se traduit également lors de la rédaction des cahiers des charges et du règlement de la consultation.
L’acheteur doit garantir à tous les soumissionnaires un degré de publicité adéquat permettant une libre concurrence et un contrôle de l’impartialité des procédures. La transparence s’impose à chacune des phases :

  • à l’ouverture du marché,   par une publicité adéquate et intelligible, quel que soit le montant du marché.

C’est au nom de ce principe que l’acheteur public est tenu de délivrer aux candidats potentiels, dès l’engagement de la procédure, une information appropriée sur les critères d’attribution et sur les conditions de leur mise en œuvre. Les pièces contractuelles et les autres documents de la consultation remis à tous les candidats qui en font la demande doivent être rédigés de façon claire sans que les spécifications favorisent telle ou telle entreprise.

  • pendant la passation du marché, par la conservation de tous les documents retraçant les échanges avec les candidats (courriers, courriels, fax, …). C’est particulièrement vrai pour les achats de faible montant qui sont dispensés de procédure formalisée.
  • en aval, de la procédure, par la justification du choix du titulaire du marché, la motivation du rejet des candidatures et des offres et par la publication d'un avis d'attribution. Les acheteurs ont en outre l’obligation de publier annuellement la liste des marchés conclus.

Créé le 06/01/2014