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Le mariage est-il un contrat ou une institution ?

Dans Etat civil / Droit civil 

L’absence de définition du mariage dans le Code civil associée au silence de la loi quant à sa nature juridique a favorisé le débat entre les conceptions contractuelles et institutionnelles. La finalité de la controverse était de pouvoir mesurer l’influence de la volonté sur le lien matrimonial. A l’analyse des arguments soutenus par chacun il semble inévitable de devoir retenir une solution de compromis entre les deux thèses car le mariage apparaît finalement comme un contrat institutionnalisé ou comme une institution contractuelle.

Sommaire

Contrairement à ce qui a été fait pour le pacte civil de solidarité, le Code civil ne définit pas le mariage et s’abstient de se prononcer sur sa nature juridique. Ce silence a ouvert la voie à différentes interprétations doctrinale. A l’occasion des travaux préparatoires du Code civil au XIXe siècle, Portalis définissait le mariage comme : « la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et à partager leur commune destinée ». Pour Planiol, au début du XXe siècle, il s’agissait : « d’un contrat par lequel l’homme et la femme établissent entre eux une union que la loi sanctionne et qu’ils ne peuvent rompre à leur gré ». Au milieu du XXe siècle, Henri, Léon et Jean Mazeaud proposaient de distinguer entre « le mariage-source » et le « mariage-état ». Dans la première notion l’aspect contractuel prime tandis que dans la seconde c’est le caractère institutionnel qui prédomine. Ce florilège de définition nous permet de faire, en premier lieu, un état des éléments du débat (1.) avant de développer la recherche d’un consensus en la matière (2.).

1. Éléments du débat

La controverse doctrinale porte essentiellement sur la nature juridique du mariage. Pour certains auteurs, il s’agit d’un contrat pour d’autres, d’une institution. Il s’agit donc au préalable de proposer une définition de chacun de ces concepts :

Le contrat est un acte juridique résultant de l’accord de volontés pour donner naissance à un lien de droit, des obligations entre les parties. Le principe de l’autonomie de la volonté offre une grande latitude aux cocontractants quant à la détermination des modalités de leur engagement dès lors que cela ne contrarie pas les lois qui intéressent les bonnes mœurs ou l’ordre public. Les volontés interviennent également pour opérer une modification du contrat ou y mettre un terme. Si l’une des parties ne respecte pas les obligations souscrites, elle engage sa responsabilité contractuelle.

Une institution peut être présentée comme une situation juridique dont les règles sont définies à l’avance par la loi et que la volonté ne peut modifier.

Il est indéniable que la symbolique contractuelle est présente dans le mariage ne serait-ce que par l’importance fondamentale de l’échange des consentements devant l’officier de l’état civil qui forme le lien matrimonial. Selon la Constitution de 1791, « la loi ne considère le mariage que comme un contrat civil ». Une disposition analogue figurait dans le projet de Code civil mais elle a été finalement jugée inutile et redondante pour la mentionner. L’admission du divorce par consentement mutuel mais aussi celle se fondant sur l’altération définitive du lien conjugale renforcent également une manifestation du caractère contractuel prêté au mariage.

La difficulté vient du fait qu’il n’est pas non plus possible d’ignorer l’influence de l’aspect institutionnel du mariage. En effet, une fois la volonté des époux exprimée, c’est l’officier de l’état civil qui prononce, au nom de la loi, le mariage. Le Code civil protège certes la liberté du consentement mais les vices pouvant être invoqués en droit du mariage diffèrent de ceux qu’il est possible d’utiliser en droit commun des contrats ; ainsi le dol donc le recours à une manœuvre frauduleuse incitant à contracter, est exclu pour fonder une action en nullité relative du mariage.

Après la célébration du mariage les époux relèvent d’un statut impératif de base, encore appelé régime primaire, qui est imposé par la loi et auquel les époux ne peuvent déroger ou se soustraire. La volonté n’a ici plus aucune influence.

Enfin, il existe en droit du mariage certaines nullités absolues qui comportent des spécificités non négligeables. Il en va en particulier ainsi de la prohibition de la bigamie. On ne peut contracter valablement un second mariage avant la dissolution du premier selon l’article 147. Certes, l’idée véhiculée par cette règle se retrouve dans le régime juridique du pacte civil de solidarité à l’article 515-2 du Code civil, mais en droit du mariage, la bigamie constitue, non seulement une faute civile, mais aussi une infraction pénale. L’article 433-20 du Code pénal punit la bigamie d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. L’article suivant réprime également tout ministre d’un culte qui procède, de manière habituelle, aux cérémonies religieuses de mariage avant le déroulement de la cérémonie civile de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende.

La présence de ces infractions permet d’évoquer le caractère institutionnel du mariage car la finalité du droit pénal est de protéger l’ordre public, l’intérêt général de la société.

Devant la ténacité des arguments utilisés dans les deux démonstrations, il semble raisonnable de s’orienter vers la recherche d’un consensus quant à la détermination de la nature juridique du mariage.

2. La recherche d’un consensus

Aucune des deux thèses développées n’emporte unanimement l’adhésion tant il est vrai que le mariage apparaît comme un acte mixte, un contrat institutionnalisé ou une institution contractuelle, selon l’orientation choisie.

Le mariage est un acte civil depuis la Constitution de 1791 qui l’a sécularisé. Il est un acte solennel. Le seul échange des volontés n’est pas suffisant, il est nécessaire pour sa validité que l’officier d’état civil prononce le mariage au nom de la loi, ce qu’atteste l’acte de mariage dans les registres de l’état civil. La volonté exprimée contient l’intention matrimoniale donc le souhait d’adhérer à l’ensemble des effets que la loi attache au mariage sans qu’il soit possible d’en aménager le contenu.

Si le fondement du mariage est bien l’échange des volontés il n’en demeure pas moins qu’il crée une nouvelle famille et certaines de ses règles sont protégées pénalement ce qui laisse persister une empreinte institutionnelle sans pour autant que soit nié son aspect contractuel. C’est parce qu’il est porteur de cette originalité, quant à sa nature juridique, que le mariage se distingue des autres formes de conjugalité prévues par le Code civil.

Références bibliographiques

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  • MALAURIE (Ph.) et FULCHIRON (H.), Droit civil, la famille, 4e éd., Defrénois, 2011.

Textes de référence

  • Code civil : art. :. 147 ; 515-1 ; 515-2.
  • Code pénal : art. : 433-20 ; 433-21.

Créé le 15/11/2011