Par Myriam Kaczmarek et Valérie Loude, consultantes commande publique et privée
Dernière mise à jour : mars 2019

1. La sélection des candidatures

1.1. Qui peut se porter candidat ?

La phase de sélection des candidatures suppose de rappeler le principe de liberté d’accès à la commande publique qui permet à un grand nombre de candidats de soumissionner, à condition qu’ils ne relèvent pas de l’une des interdictions de soumissionner visées par les textes.

Elle nécessite ensuite de préciser la nature des informations et documents pouvant être réclamés à ce stade par l’acheteur, les conditions d’un éventuel rattrapage des dossiers de candidature incomplets et enfin les conditions de l’examen des candidatures au vu de l’aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats.

1.1.1. Le principe de liberté d’accès à la commande publique

1.1.1.1. La liberté de soumissionner seul ou en groupement

Les candidats sont libres de soumissionner en qualité de candidats individuels ou en qualité de cotraitants d’un groupement d’entreprises.

Le pouvoir adjudicateur ne peut ni exiger que les candidats se présentent groupés, ni interdire l’accès des groupements aux marchés publics qu’il envisage de conclure ; cela serait contraire au principe de libre accès à la commande publique.

En cas de groupement, les opérateurs économiques sont autorisés à se porter candidat sous forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint.

Le groupement est dit conjoint, lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s'engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché.

Le groupement est dit solidaire, lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché.

Les candidatures et les offres sont présentées soit par l'ensemble des membres du groupement, soit par le mandataire du groupement. Un même opérateur économique ne peut pas être mandataire de plus d'un groupement pour un même marché public.

L'acheteur ne peut exiger que les groupements d'opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée après l'attribution du marché public que dans la mesure où cela est nécessaire à sa bonne exécution. Dans ce cas, l'acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation.

Dans les deux formes de groupements, l'un des opérateurs économiques membres du groupement, désigné dans la candidature et dans l'offre comme mandataire, représente l'ensemble des membres vis-à-vis de l'acheteur et coordonne les prestations des membres du groupement.

Si le marché public le prévoit, le mandataire du groupement conjoint est solidaire, pour l'exécution du marché public, de chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l'égard de l'acheteur.

La composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché public. Toutefois, en cas d'opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d'acquisition ou, si le groupement apporte la preuve qu'un de ses membres se trouve dans l'impossibilité d'accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut demander à l'acheteur l'autorisation de continuer à participer à la procédure de passation en proposant, le cas échéant, à l'acceptation de l'acheteur, un ou plusieurs nouveaux membres du groupement ou sous-traitants.

L'acheteur se prononce sur cette demande après examen de la capacité de l'ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants présentés à son acceptation, au regard des conditions de participation qu'il a définies.

Les documents de la consultation peuvent interdire aux candidats de présenter pour le marché public ou certains de ses lots plusieurs offres en agissant à la fois en qualité de candidats individuels et de membres d'un ou plusieurs groupements ou/et en qualité de membres de plusieurs groupements.

Pour les marchés publics de services ou de travaux et les marchés publics de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation ou comprenant des prestations de service, l'acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées par l'un des membres du groupement, à condition de l'avoir mentionné dans les documents de la consultation.

Lorsqu’un membre d'un groupement d'opérateurs économiques est concerné par un motif d'exclusion de la procédure de passation (cf. 1.1.2. Les interdictions de soumissionner), l'acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l'objet d'un motif d'exclusion dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement, sous peine d'exclusion du groupement de la procédure. C’est une autre exception à la règle selon laquelle la composition du groupement ne peut être modifiée après le dépôt de la candidature.

Références : articles L.2141-13 ; R.2142-19 à R.2142-27 du code de la commande publique.

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1.1.1.2. La liberté de proposer un sous-traitant

Le titulaire d'un marché public de travaux, de services, ou de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d'installation, peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché à condition d'avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement.

La sous-traitance est un droit pour le candidat à l’attribution d’un marché, ou pour le titulaire d’un marché en cours d’exécution. Il doit, certes, recueillir l'acceptation du sous-traitant par l’acheteur, mais la décision de sous-traiter ne peut être contestée par ce dernier.

La seule limite au droit de sous-traiter réside dans l’exclusion des marchés de fournitures seules et dans l’interdiction de la sous-traitance totale d’un marché. En cas sous-traitance, une part du marché doit impérativement être effectuée par le titulaire.

Les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire.

Les personnes à l'encontre desquelles il existe un motif d'exclusion (cf. 1.1.2. Les interdictions de soumissionner) ne peuvent être acceptées en tant que sous-traitant. Lorsque le sous-traitant à l'encontre duquel il existe un motif d'exclusion est présenté au stade de la candidature, l'acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l'objet d'un motif d'exclusion, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le candidat ou, en cas de groupement, par le mandataire du groupement, sous peine d'exclusion de la procédure.

Références : articles L.2193-3 ; L.2141-14 du code de la commande publique.

1.1.2 Les interdictions de soumissionner

1.1.2.1 Les interdictions de soumissionner obligatoires et générales

Les interdictions de soumissionner peuvent résulter de condamnations pénales, de la situation personnelle de l’entreprise ou de la violation de ses obligations fiscales et sociales.

Toute candidature émanant d’une personne relevant de l’un des cas d’interdiction de soumissionner sera éliminée d’office.

Sont principalement interdites de participer à un marché public (liste non exhaustive) :

  • Les personnes sanctionnées en application de certaines dispositions du code pénal ou du code général des impôts. Ces articles visent les situations de trafic de stupéfiants, d’escroquerie, d’abus de confiance, de blanchiment, d’actes de terrorisme, de corruption, de trafic d’influence, d’entraves à la justice, de corruption de fonctionnaires, de faux, de participation à une association de malfaiteurs, de non déclaration ou fausse déclaration fiscales, ainsi que les situations de discrimination (toutes distinctions entre les personnes … notamment en raison de leur sexe).

La condamnation définitive pour l'une de ces infractions ou pour recel d'une de ces infractions d'un membre de l'organe de gestion, d'administration, de direction ou de surveillance ou d'une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d'une personne morale entraîne l'exclusion de la procédure de passation des marchés publics de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions.

L’exclusion de la procédure de passation des marchés publics s'applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation.

  • Les personnes qui n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n'ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles.

Toutefois, cette exclusion n'est pas applicable aux personnes qui, avant la date à laquelle l'acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, se sont spontanément acquittées desdits impôts, taxes, contributions et cotisations ou ont conclu un accord contraignant avec les organismes chargés du recouvrement, à condition qu'elles respectent cet accord.

  • Les personnes :
    • a) Soumises à la procédure de liquidation judiciaire ou faisant l'objet d'une procédure équivalente ;
    • b) Qui font l'objet, à la date à laquelle l'acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, d'une mesure de faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer ou d'une mesure équivalente ;
    • c) Admises à la procédure de redressement judiciaire ou à une procédure équivalente, qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d'exécution du marché public ;
  • Les personnes qui ont été sanctionnées en application de certaines dispositions du code du travail. Ces articles visent les infractions relatives au travail dissimulé, aux travailleurs étrangers et au délit de marchandage, à la méconnaissance des dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Sauf lorsque la peine d'exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente fixée par une décision de justice définitive, cette exclusion s'applique pour une durée de trois ans à compter la date de la décision ou du jugement ayant constaté la commission de l'infraction.

Toutefois, le texte admet des cas de régularisation, notamment lorsque la personne a réglé l'ensemble des amendes et indemnités dues.

Les acheteurs peuvent, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d'interdiction de soumissionner prévu ci-dessus à participer à la procédure de passation du marché public, à condition que cela soit justifié par des raisons impérieuses d'intérêt général, que le marché public en cause ne puisse être confié qu'à ce seul opérateur économique et qu'un jugement définitif d'une juridiction d'un Etat membre de l'Union européenne n'exclut pas expressément l'opérateur concerné des marchés publics.

1.1.2.2. Les interdictions de soumissionner facultatives

Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public :

  • Les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de concession antérieur ou d'un marché public antérieur ;
  • Les personnes qui ont entrepris d'influer indûment sur le processus décisionnel de l'acheteur ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché public, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution ;
  • Les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu'il ne peut être remédié à cette situation par d'autres moyens ;
  • Les personnes à l'égard desquelles l'acheteur dispose d'éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d'indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu'elles ont conclu une entente avec d'autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence ;
  • Les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens. Constitue une situation de conflit d'intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public.

Attention : un opérateur économique ne peut être exclu que s'il a été mis à même par l'acheteur d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement.

1.1.2.3. Les incidences d'un changement de situation des opérateurs économiques au regard des interdictions de soumissionner

Lorsqu'un opérateur économique est, au cours de la procédure de passation ou de l'exécution du marché public, placé dans l'une des situations mentionnées ci-dessus, ayant pour effet de l'exclure d'un marché public, l'acheteur peut résilier le marché public pour ce motif.

L'opérateur informe sans délai l'acheteur de ce changement de situation.

Références : articles L.2141-1 à L.2141-12 du code de la commande publique.

1.2. Présentation et examen des candidatures

1.2.1. Conditions de participation

Les acheteurs ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché public. Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution.

Les conditions de participation ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont précisés par l'acheteur.

Lorsque l'acheteur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut exiger que des niveaux minimaux liés et proportionnés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution.

En ce qui concerne l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, l'acheteur peut exiger que les opérateurs économiques soient inscrits sur un registre professionnel.

En ce qui concerne la capacité économique et financière, l'acheteur peut notamment exiger que les opérateurs économiques réalisent un chiffre d'affaires annuel minimal donné, notamment dans le domaine concerné par le marché public.

Le chiffre d'affaires minimal exigé ne peut être supérieur à deux fois le montant estimé du marché public ou du lot, sauf justifications liées à son objet ou à ses conditions d'exécution.

L'acheteur peut en outre exiger que les opérateurs économiques fournissent des informations sur leurs comptes annuels indiquant notamment le rapport entre les éléments d'actif et de passif. Dans ce cas, il précise, dans les documents de la consultation, les méthodes et les critères objectifs et non-discriminatoires qu'il appliquera pour prendre en compte ces informations.

Il peut également exiger un niveau approprié d'assurance des risques professionnels.

En ce qui concerne les capacités techniques et professionnelles, l'acheteur peut imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques possèdent les ressources humaines et techniques et l'expérience nécessaires pour exécuter le marché public en assurant un niveau de qualité approprié.

L'acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d'un niveau d'expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés publics exécutés antérieurement. Toutefois, l'absence de références relatives à l'exécution de marchés publics de même nature ne peut justifier, à elle seule, l'élimination d'un candidat.

L'appréciation des capacités d'un groupement d'opérateurs économiques est globale. Il n'est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des capacités requises pour exécuter le marché public.

1.2.2 Renseignements ou documents à l’appui des candidatures

Le candidat produit à l'appui de sa candidature :

  • une déclaration sur l'honneur pour justifier qu'il ne relève pas d’une interdiction de soumissionner et notamment qu'il est en règle au regard des articles L. 5212-1 à L. 5212-11 du code du travail concernant l'emploi des travailleurs handicapés ;
  • les documents et renseignements demandés par l'acheteur aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat (les renseignements et documents pouvant être demandés sont fixés dans l’arrêté du 29/03/2016, repris ci-dessous).
  • une attestation d'assurance responsabilité civile professionnelle en cours de validité

Un document unique de marché européen (DUME), rédigé en français, pourra être remis par le candidat, chaque cotraitant et chaque sous-traitant en lieu et place de la déclaration sur l’honneur précitée et des documents et renseignements demandés par le pouvoir adjudicateur aux fins de vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat.

Il est à noter qu’un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui l'unissent à ces opérateurs. Si le candidat s'appuie sur les capacités d'autres opérateurs économiques, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu'il en disposera pour l'exécution du marché public. Cette preuve peut être apportée par tout moyen approprié.

Il résulte de l’arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés public, que l’acheteur peut demander les renseignements ou documents suivants :

(Extraits)

  • Dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation de la capacité économique et financière des candidats, l'acheteur peut notamment exiger un ou plusieurs des renseignements ou documents justificatifs suivants :
    • 1° Déclaration concernant le chiffre d'affaires global du candidat et, le cas échéant, le chiffre d'affaires du domaine d'activité faisant l'objet du marché public, portant au maximum sur les trois derniers exercices disponibles en fonction de la date de création de l'entreprise ou du début d'activité de l'opérateur économique, dans la mesure où les informations sur ces chiffres d'affaires sont disponibles ;
    • 2° Déclarations appropriées de banques ou, le cas échéant, preuve d'une assurance des risques professionnels pertinents ;
    • 3° Bilans ou extraits de bilan, concernant les trois dernières années, des opérateurs économiques pour lesquels l'établissement des bilans est obligatoire en vertu de la loi.

Si, pour une raison justifiée, l'opérateur économique n'est pas en mesure de produire les renseignements et documents demandés par l'acheteur, il est autorisé à prouver sa capacité économique et financière par tout autre moyen considéré comme approprié par l'acheteur.

  • Dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation des capacités techniques et professionnelles des candidats, l'acheteur ne peut exiger d'autres moyens de preuve que les renseignements ou documents suivants:
    • 1° Une liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, assortie d'attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants. Le cas échéant, afin de garantir un niveau de concurrence suffisant, l'acheteur peut indiquer que les éléments de preuve relatifs à des travaux exécutés il y a plus de cinq ans seront pris en compte. Ces attestations indiquent le montant, la date et le lieu d'exécution des travaux et précisent s'ils ont été effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin ;
    • 2° Une liste des principales livraisons effectuées ou des principaux services fournis au cours des trois dernières années (…) indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé. Le cas échéant, afin de garantir un niveau de concurrence suffisant, l'acheteur peut indiquer que les éléments de preuve relatifs à des produits ou services pertinents fournis il y a plus de trois ans seront pris en compte. Les livraisons et les prestations de services sont prouvées par des attestations du destinataire ou, à défaut, par une déclaration de l'opérateur économique ;
    • 3° Une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l'importance du personnel d'encadrement pendant les trois dernières années ;
    • 4° Pour les marchés publics de travaux, de services ou pour les marchés publics de fournitures comportant également des travaux de pose et d'installation ou des prestations de services, l'indication des titres d'études et professionnels du candidat ou des cadres de l'entreprise, et notamment des responsables de prestation de services ou de conduite des travaux de même nature que celle du marché public ;
    • 5° L'indication des techniciens ou des organismes techniques, qu'ils soient ou non intégrés au candidat, en particulier de ceux qui sont responsables du contrôle de la qualité et, lorsqu'il s'agit de marchés publics de travaux, auquel le candidat pourra faire appel pour l'exécution de l'ouvrage ;
    • 6° Une description de l'outillage, du matériel et de l'équipement technique dont le candidat disposera pour la réalisation du marché public ;
    • 7° La description de l'équipement technique ainsi que des mesures employées par le candidat pour s'assurer de la qualité et des moyens d'étude et de recherche de son entreprise ;
    • 8° L'indication des systèmes de gestion et de suivi de la chaîne d'approvisionnement que le candidat pourra mettre en œuvre lors de l'exécution du marché public ;
    • 9° L'indication des mesures de gestion environnementale que le candidat pourra appliquer lors de l'exécution du marché public ;
    • 10° Des échantillons, descriptions ou photographies des fournitures ;
    • 11° Des certificats établis par des instituts ou services officiels chargés du contrôle de la qualité et habilités à attester la conformité des fournitures par des références à certaines spécifications techniques. Toutefois, d'autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité produites par les candidats sont acceptées, si ceux-ci n'ont pas accès à ces certificats ou n'ont aucune possibilité de les obtenir dans les délais fixés ;
    • 12° Des certificats de qualification professionnelle établis par des organismes indépendants. Dans ce cas, l'acheteur accepte tout moyen de preuve équivalent ainsi que les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres ;
    • 13° Lorsque les produits ou les services à fournir sont complexes ou que, à titre exceptionnel, ils doivent répondre à un but particulier, un contrôle effectué par l'acheteur ou, au nom de celui-ci, par un organisme officiel compétent du pays dans lequel le fournisseur ou le prestataire de services est établi, sous réserve de l'accord de cet organisme ; ce contrôle porte sur les capacités de production du fournisseur ou sur la capacité technique du prestataire de services et, si nécessaire, sur les moyens d'étude et de recherche dont il dispose ainsi que sur les mesures qu'il prendra pour contrôler la qualité.

1.2.3. Les modalités de présentation des candidatures

  • Pour une partie ou l’ensemble des pièces constituant leur dossier de candidature, les candidats peuvent renvoyer l’acheteur à la consultation d'un système électronique de mise à disposition d'informations administré par un organisme officiel ou d'un espace de stockage numérique. Les candidats doivent dans ce cas faire figurer dans leur dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de cet outil dont l'accès doit être gratuit.

  • Les candidats ont la possibilité de ne pas remettre les documents qu’ils ont déjà transmis dans le cadre d'une précédente consultation et qui demeurent valables. L’acheteur devra aller les rechercher.
  • L'acheteur est par ailleurs tenu d’accepter que le candidat présente sa candidature sous la forme d'un document unique de marché européen (DUME) établi conformément au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne, en lieu et place des documents demandés par l’acheteur à l’appui de la candidature.

Le DUME permet aux candidats d’affirmer qu’il ne se trouve pas dans un cas d’exclusion, qu’il répond aux critères de sélection applicables et qu’il respecte les critères objectifs établis.

L’acheteur est tenu d’accepter le DUME électronique.

L'acheteur peut indiquer dans les documents de la consultation s'il autorise les candidats à se limiter à indiquer dans le DUME qu'ils disposent de l'aptitude et des capacités requises sans fournir d'informations particulières sur celles-ci. En l'absence d'une telle mention, cette faculté n'est pas autorisée.

Les opérateurs économiques peuvent réutiliser un document unique de marché européen qui a déjà été utilisé dans une procédure antérieure, à condition de confirmer que les informations qui y figurent sont toujours valables.

L'acheteur peut exiger dans les documents de la consultation que ce document soit rédigé en français.

A Noter que la réglementation ne prévoit pas la signature des documents transmis. Les documents de la candidature n’ont pas à être obligatoirement signés au moment de leur dépôt. Le formulaire DC1 (lettre de candidature) du ministère ne prévoit plus de signature.

1.2.4. La possibilité d’un rattrapage des candidatures

L'acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous.

1.2.5. Vérification et examen des candidatures

Selon la procédure mise en œuvre, il est possible de procéder à l’analyse des candidatures après l’analyse des offres.

La vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financières et des capacités techniques et professionnelles des candidats est effectuée dans ce cas au plus tard avant l'attribution du marché public.

Dans le cadre des procédures restreintes (appel d’offres restreint, procédure avec négociation, MAPA restreint), la vérification des candidatures intervient nécessairement avant l’examen des offres.

Références : articles R.2143-3 à R.2143-16 ; R.2144-1 à R.2144-7 du code de la commande publique ; Règlement d’exécution (UE) 2016/7 de la Commission du 5 janvier 2016 établissant le formulaire type pour le document unique de marché européen ; Arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics.

2. Le choix de l’offre

L’examen des offres consiste à analyser les offres au vu des critères de jugement des offres et à retenir l’offre économiquement la plus avantageuse.

L’analyse des offres intervient en principe après l’examen des candidatures. En appel d’offres ouvert cependant (ou procédure adaptée ouverte), cette analyse peut avoir lieu avant l’examen des candidatures.

2.1. La présentation des offres

Le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même soumissionnaire, seule est ouverte la dernière offre reçue par l'acheteur dans le délai fixé pour la remise des offres.

L'acheteur peut exiger que les offres soient accompagnées d'échantillons, de maquettes ou de prototypes ainsi que de tout document permettant d'apprécier l'offre. Lorsque ces demandes impliquent un investissement significatif pour les soumissionnaires, elles donnent lieu au versement d'une prime, dont le montant est indiqué dans les documents de la consultation.

L'acheteur peut exiger que les soumissionnaires joignent une traduction en français aux documents rédigés dans une autre langue (cela vaut également dans le cadre de la candidature).

Dans les marchés publics de services ou de travaux et les marchés publics de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation ou comportant des prestations de service, l'acheteur peut imposer aux soumissionnaires qu'ils indiquent les noms et les qualifications professionnelles pertinentes des personnes physiques qui seront chargées de l'exécution du marché public en question, lorsque la qualité de l'offre est évaluée sur la base du savoir-faire, de l'efficacité, de l'expérience ou de la fiabilité de l'équipe dédiée à l'exécution du marché public.

Attention : l’acte d’engagement n’a plus à être demandé signé dès le dépôt de l’offre ! Le marché sera signé en pratique par le seul attributaire du marché. Néanmoins, rien n’interdit aux acheteurs de maintenir s’ils le souhaitent dans leur règlement de consultation la signature obligatoire des pièces par les candidats et soumissionnaires.

2.2. Les variantes

Les acheteurs peuvent autoriser ou exiger la présentation de variantes.

Lorsque l'acheteur autorise expressément ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation.

2.3. L’examen des offres

L'acheteur vérifie que les offres qui n'ont pas été éliminées parce qu’elles étaient arrivées hors délai, sont régulières, acceptables et appropriées.

Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.

Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur formulés dans les documents de la consultation.

Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.

Dans les autres procédures (procédure adaptée avec négociation, dialogue compétitif, procédure avec négociation), les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses (cf. 2.4 Le traitement des offres anormalement basses)

Attention : la régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres.

2.4. Le traitement des offres anormalement basses

L'acheteur met en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter.

L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché public qu'il envisage de sous-traiter.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

  1. Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;
  2. Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;
  3. L'originalité de l'offre ;
  4. La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ;
  5. L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire.

L'acheteur rejette l'offre :

  • Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ;
  • Lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient aux obligations applicables dans les domaines du droit de l'environnement, social et du travail établies par le droit français, le droit de l'Union européenne, la ou les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit de l'environnement, social et du travail figurant sur une liste publiée au Journal officiel de la République française.

2.5. L’attribution du marché public

Pour les collectivités territoriales, l’examen des offres est en principe effectué par la commission d’appel d’offres (CAO), compétente en vertu de l’article L. 1414-2 du CGCT pour choisir le titulaire du marché lorsque le marché est passé selon une procédure formalisée. Une analyse préalable des offres, visant à préparer et faciliter le choix la CAO, peut toutefois être confiée aux services techniques ou administratifs de l’acheteur.

Les offres régulières, acceptables et appropriées, et qui n'ont pas été rejetées pour leur caractère anormalement bas, sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères d'attribution.

Pour attribuer le marché public au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde :

  • Soit sur un critère unique qui peut être :
    • Le prix, à condition que le marché public ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ;
    • Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie.
  • Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir, par exemple, des critères suivants :
  • La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;
  • Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;
  • L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché public lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché public.

D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché public ou ses conditions d'exécution.

Les critères ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation.

Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance. La pondération peut être exprimée sous forme d'une fourchette avec un écart maximum approprié. La pondération peut s’exprimer en pourcentage, ou par un système de coefficient ou de points.

L'acheteur s'assure que les critères d'attribution retenus puissent être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base.

La réglementation n’impose pas de pondérer les critères de jugement des offres dans le cadre des procédures adaptées. L’acheteur est donc libre de les pondérer ou de les hiérarchiser.

Néanmoins, même dans le cadre d’une procédure adaptée, afin d’assurer l’efficacité de la commande publique, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure, dans l’avis d’appel à la concurrence ou les documents de la consultation (CE, 30 janvier 2009, ANPE, n°290236).

Par ailleurs, le juge a précisé que « si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ses critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. » (CE, 18 juin 2010, Commune de Saint Pal de Mons, n°337377).

Cela signifie donc que les sous-critères doivent aussi être portés à la connaissance des candidats dans l’avis d’appel à la concurrence ou le dossier de consultation, ainsi que leur condition de mise en œuvre, toutes les fois qu'ils seront susceptibles d'avoir une importance et donc une influence sur la présentation des offres par les candidats.

Si pour assurer le respect des principes de la commande publique, l’acheteur a l’obligation d’indiquer dans les documents de la consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre, il n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, n°334279 ; CJUE, 14 juillet 2016, aff. C-6/15).

Ce n’est qu’à l’occasion d’un éventuel contentieux, que l’acheteur sera tenu de communiquer sa méthode de notation au juge, si ce dernier la lui réclame. Le juge vérifiera que la méthode retenue n’est pas de nature à fausser le jeu de la concurrence en favorisant indument certains candidats par rapport à d’autres.

L’acheteur bénéficie donc d’une assez grande liberté dans la définition de sa méthode de notation. Ce n’est seulement qu’en cas d’erreur manifeste d’appréciation (erreur grossière) que le juge condamnera son comportement.

Il en va ainsi notamment :

  • d’une méthode de notation conduisant à l’attribution de notes négatives (CE, 18/12/2012, Département de la Guadeloupe, n°362532) ;
  • d’une méthode de notation conduisant à ce que la meilleure note sur le critère prix ne soit pas attribuée au candidat ayant proposé le prix le plus bas (CE, 29 octobre 2013, Val d’Oise Habitat, n°370789) ;
  • d’une méthode de notation ayant pour effet de modifier la pondération des critères en neutralisant les écarts de prix entre les offres (CE, 3 novembre 2014, Commune de Belleville-sur-Loire, n°373362)

Les offres sont classées par ordre décroissant. L'offre économiquement la plus avantageuse est retenue en application des critères de jugement pondérés ou hiérarchisés des offres.

C’est la commission d’appel d’offres qui attribue les marchés dans le cadre des procédures formalisées.

Pour les procédures adaptées, l’organe d’attribution sera déterminé par le guide interne des achats de la collectivité.

Il est possible, en accord avec le soumissionnaire retenu, et quelle que soit la procédure, de procéder à une mise au point des composantes du marché public avant sa signature. Cependant, cette mise au point ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles de l'offre ou du marché public dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire.

La mise au point vise principalement à apporter des ajustements mineurs de nature technique à l’offre retenue par l’acheteur.

Elle n'est en aucun cas une négociation de l'offre, ni un moyen de régulariser une modification des documents de consultation. Le juge sanctionne les modifications considérées comme substantielles, c’est-à-dire apparentées à une forme de négociation du marché susceptible de remettre en cause les conditions de la mise en concurrence initiale (par exemple, CAA Nancy, 28 novembre 2013, n°13NC00746, Centre hospitalier Ravenel).

Références : articles R.2152-1 à R.2152-12 du code de la commande publique.

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Créé par Julien Lenoir le 26 avril 2016
    
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