Par Myriam Kaczmarek et Valérie Loude, consultantes commande publique et privée
Dernière mise à jour : mars 2019

1. Les ordres de service (OS)

L'ordre de service est défini comme la décision de l’acheteur (ou du maître d'œuvre, pour les marchés de travaux) qui précise les modalités d'exécution des prestations prévues par le marché public.

Les ordres de service sont par principe établis par voie écrite.

Le CCAG travaux prévoit que les ordres de service sont signés par le maître d'œuvre, datés et numérotés. Le titulaire en accuse réception datée. Les autres CCAG prévoient que les ordres de service sont notifiés par l’acheteur au titulaire. Il est possible de déroger sur ce point aux dispositions du CCAG sous réserve de le préciser expressément dans les pièces particulières du marché.

En cas de marchés publics passés en lots séparés, les ordres de service sont notifiés individuellement à chaque entreprise, pour les travaux dont elle a la charge.

En cas de marché conclu avec un groupement d’entreprises, les ordres de service doivent être notifiés au mandataire du groupement.

Enfin, en cas de notification d’un ordre de service portant sur des prestations qui ont fait l’objet d’une sous-traitance, ce dernier est adressé au titulaire qui a seul qualité pour présenter des réserves.

Lorsque le titulaire a des observations à faire sur un ordre de service, il doit les notifier au signataire de l'ordre de service concerné (ou au maître d’œuvre, pour les marchés de travaux), dans un délai de quinze jours partant à compter de la réception de l'ordre de service, sous peine de forclusion.

Il importe toutefois de rappeler que le titulaire doit se conformer aux ordres de service qui lui sont notifiés, même s’il a émis des observations sur ceux-ci.

Références : articles 2 et 3.8 des CCAG (CCAG travaux, CCAG prestations intellectuelles, CCAG fournitures courantes et services, CCAG Techniques de l'Information et de la Communication).

2. Les modifications du marché public en cours d’exécution

Le code de la commande publique précise que les modifications apportées ne peuvent changer la nature globale du marché public. Le code fixe une liste exhaustive de situations dans lesquelles le marché public peut être modifié en cours d’exécution.

Le marché public peut ainsi être modifié dans les cas suivants :

1°) Lorsque les modifications, quel qu'en soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d'options claires, précises et sans équivoque. Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des modifications ou options envisageables (tranches optionnelles, reconduction, prestations complémentaires) ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.

2°) Lorsque des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel qu'en soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché public initial, à la double condition qu'un changement de titulaire :

a) Soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché public initial ;

b) Présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l'acheteur.

3°) Lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ;

Attention : dans les cas 2°) et 3°), le montant des modifications ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché public initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s'applique au montant de chaque modification. Ces modifications successives ne doivent pas avoir pour objet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence. Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, l'acheteur doit aussi publier un avis de modification.

4°) Lorsqu'un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public, dans l'un des cas suivants :

a) En application d'une clause de réexamen ou d'une option conformément au 1°) ;

b) Dans le cas d'une cession du marché public, à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n'entraîne pas d'autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché public aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l'acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial ;

5°) Lorsque les modifications, quel qu'en soit leur montant, ne sont pas substantielles.

Une modification est substantielle lorsqu’elle change la nature globale du marché public ou lorsque l’une au moins des conditions suivantes est remplie :

a) Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que celle retenue ;

b) Elle modifie l'équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché public initial ;

c) Elle modifie considérablement l'objet du marché public ;

d) Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4°) ;

6°) Lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés publics de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si la modification est substantielle ou non. Pour le calcul du montant des modifications, l'acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, l'acheteur prend en compte leur montant cumulé.

Références : articles R.2194-1 à R.2194-10 du code de la commande publique.

3. Les délais d’exécution / pénalités

3.1. Le délai d’exécution

Le délai d’exécution est une donnée fondamentale du marché public.

Son point de départ correspond à la date de notification du marché ou de l’ordre de service de commencement des prestations, selon les dispositions contractuelles.

Il est conseillé aux acheteurs publics de déterminer avec précision le délai d’exécution, sa date de départ et son échéance, afin d’éviter tout litige sur ce point.

Dans le cadre des marchés de travaux, le CCAG Travaux prévoit que le délai d’exécution comprend la période de préparation et le délai d’exécution des travaux, y compris le repliement des installations ainsi que la remise en état des terrains et des lieux.

En cas de marchés publics passés en lots séparés, le délai d’exécution est fixé pour chaque lot au sein d’un délai global d’exécution de l’ensemble des travaux allotis. Ce délai tient compte d’un calendrier prévisionnel d’exécution précisant les dates d’intervention de chaque lot. Le calendrier prévisionnel figure généralement en annexe du marché. Le délai d’exécution est confirmé ou modifié pendant la période de préparation du chantier, s’il en est prévu une.

Les délais expirant un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé sont prolongés jusqu’à la fin du premier jour ouvré.

De manière générale, les délais doivent être prolongés lorsque leur non-respect est imputable au pouvoir adjudicateur, à des sujétions techniques imprévues ou à un cas de force majeure.

Il est possible de prolonger les délais d’exécution d’un marché par voie d’avenant. L’acheteur public pourra également prolonger ces délais de manière unilatérale en cas, notamment, de difficultés d’exécution dues à une cause étrangère aux parties. Le prolongement des délais ne doit, cependant, pas être excessif, afin de ne pas bouleverser les conditions de la mise en concurrence initiale.

La prolongation de délai ne doit pas avoir pour effet une remise implicite des pénalités de retard, sous peine pour l’acheteur d’être accusé de favoritisme. Il est donc important de motiver la décision de prolongation de délai.

3.2. Les pénalités

Les pénalités définies contractuellement sont encourues du simple fait de la constatation du retard par l’acheteur (ou le maître d’œuvre, pour les marchés de travaux). Aucune mise en demeure préalable n’est prévue.

Les pénalités sont calculées selon les modalités fixées par les dispositions contractuelles. Le calcul du nombre de jours de retard se fait en jours calendaires.

La possibilité existe de prononcer la réduction totale ou partielle des indemnités par délibération expresse motivée de l'organe délibérant de la collectivité.

4. La résiliation du marché

L’acheteur peut mettre fin à l'exécution des prestations faisant l'objet du marché public avant l'achèvement de celles-ci :

  • soit à la demande du titulaire (difficulté d'exécution du marché public, ordre de service tardif),
  • Soit pour force majeure,
  • soit pour faute du titulaire,
  • soit en cas de circonstances   particulières   extérieures   au   marché (décès ou incapacité civile du titulaire, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire, incapacité physique du titulaire, après ajournement ou interruption de travaux).

L’acheteur peut également mettre fin, à tout moment, à l'exécution des prestations pour un motif d'intérêt général. Dans ce cas, le titulaire a droit à être indemnisé du préjudice qu'il subit du fait de cette décision.

La décision de résiliation du marché public est notifiée au titulaire.

Les différents CCAG précisent les conditions applicables à chaque cas de résiliation (mise en demeure ou non, indemnisation, etc.).

Il convient en pratique de se reporter aux dispositions du CCAG applicable, si le marché s’y réfère ainsi qu’aux dispositions particulières du marché et aux dérogations éventuelles que pourrait contenir ce dernier par rapport aux clauses du CCAG.

En cas de résiliation du marché public ouvrant droit à indemnisation, si les parties ne parviennent pas, dans un délai de six mois à compter de la date de la résiliation, à un accord sur le montant de l'indemnité, le titulaire perçoit, à sa demande, le montant que l'acheteur a proposé.

Références : articles L.2195-1 à L.2195-6 du code de la commande publique.

5. La sous-traitance

Les dispositions de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance  ont été intégrées dans le code de la commande publique au 1er avril 2019.

La sous-traitance est définie par le code de la commande publique, comme une « opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, (…) une partie du marché public conclu avec le maître d'ouvrage ».

Pour les marchés publics de travaux ou de services ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d'installation dans le cadre d'un marché public de fournitures, les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire.

Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l'acheteur exige que l'opérateur économique lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l'offre lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou n'accepte pas le sous-traitant proposé lorsque la demande de sous-traitance est présentée après le dépôt de l'offre.

Le titulaire d'un marché public peut (sauf lorsque les prestations sous-traitées sont anormalement basses) sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché public à condition d'avoir obtenu de l'acheteur l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement.

Il en résulte d’une part que la sous-traitance totale est interdite pour les marchés publics et, d’autre part, que les marchés de fournitures seules sont exclus du champ d’application de la sous-traitance.

5.1. Le principe du paiement direct du sous-traitant de premier rang

Les marchés passés par l'Etat, les collectivités locales, les établissements et entreprises publiques sont soumis aux articles L.2193-10 à L.2193-12 du code de la commande publique, qui pose le principe du paiement direct du sous-traitant de 1er rang dès lors que les conditions d’acceptation et d’agrément sont satisfaites et que le montant de sa créance est d’au moins 600 euros TTC (ce n’est donc pas l’entreprise titulaire qui paie son sous-traitant, mais l’acheteur directement !)

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5.2. Les modalités de déclaration de la sous-traitance

Le choix de sous-traiter peut être opéré par le candidat ou le soumissionnaire au moment de la procédure de passation du marché public, ou par le titulaire en cours d’exécution du marché public.

Il n’y a pas de relation contractuelle entre l’acheteur et le sous-traitant. Seul le titulaire du marché est contractuellement lié à l’acheteur : le titulaire du marché public est responsable vis-à-vis de l’acheteur de l’ensemble des prestations exécutées au titre du marché public, par lui-même et par son sous-traitant.

L’acheteur ne peut pas interdire ou limiter le droit à la sous-traitance d’un marché public. Cela serait contraire au principe de liberté d’accès à la commande publique.

Le code pose comme principe l'obligation de faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par l’acheteur, quel que soit le rang du sous-traitant (sous-traitant direct ou de premier rang ; sous-traitant indirect ou de 2ème rang et plus).

Lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre, le soumissionnaire (c'est-à-dire l’opérateur économique qui présente une offre) fournit à l’acheteur une déclaration mentionnant :

  • la nature des prestations sous-traitées,
  • le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-traitant proposé,
  • le montant maximum des sommes à verser par paiement direct au sous-traitant,
  • les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation de prix,
  • les capacités techniques, professionnelles et financières du sous-traitant,
  • une déclaration du sous-traitant    indiquant qu’il ne tombe pas sous le coup d’une interdiction de soumissionner.

La notification du marché public emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.

Lorsque la demande de sous-traitance intervient en cours d'exécution du marché public, le titulaire doit établir, en plus des éléments ci-dessus, qu'aucune cession ni aucun nantissement de créances résultant du marché public ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant, en produisant soit l'exemplaire unique ou le certificat de cessibilité du marché public qui lui a été délivré, soit une attestation ou une mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement des créances.

L'acceptation du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement sont alors constatés par un acte spécial signé des deux parties.

Le silence du pouvoir adjudicateur gardé pendant 21 jours à compter de la réception de la demande d’acceptation et d’agrément des conditions de paiement, vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.

Le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées peut céder ou nantir, à concurrence du montant des prestations qui lui sont réglées directement, tout ou partie de sa créance.

5.3. Modalités de paiement du sous-traitant

Les factures du sous-traitant doivent être transmises en original, sous pli recommandé avec accusé de réception ou contre récépissé, à l’entrepreneur principal et être libellées à son nom.

Le sous-traitant adresse également à l’acheteur ou à la personne désignée par lui sa demande de paiement libellée au nom de l’acheteur, la copie de la facture qu’il a adressé à l’entrepreneur principal, ainsi que l’accusé de réception ou le récépissé attestant que l’entrepreneur principal a bien reçu la demande ou, à défaut, l’avis postal attestant que le pli a été refusé ou n’a pas été réclamé.

Le titulaire dispose d'un délai de 15 jours à compter de la signature de l'accusé de réception ou du récépissé pour donner son accord ou notifier un refus, d'une part, au sous-traitant et, d'autre part, à l’acheteur. L’expiration du délai de 15 jours vaut acceptation tacite.

L’acheteur adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant. L’acheteur informe le titulaire des paiements qu'il effectue au sous-traitant.

5.4. Sous-traitance en chaîne (ou indirecte)

La loi autorise la sous-traitance « en chaîne », en donnant la possibilité au sous-traitant de sous-traiter lui-même l'exécution de son contrat.

Ce phénomène pouvant être répété indéfiniment, il est donc possible de rencontrer des sous-traitants de 2ème, 3ème, 4ème rang ou plus.

Les sous-traitants de second rang et plus ne peuvent bénéficier du paiement direct.

Deux solutions sont possibles pour procéder au paiement du sous-traitant de second rang et plus :

  • Le sous-traitant de rang 1 qualifié d'entrepreneur principal à l’égard du sous-traitant de rang 2,    en accord avec ce dernier, décide de le payer directement. L’acheteur devra alors exiger du sous-traitant de rang 1 "entrepreneur principal" qu'il justifie de la mise en œuvre d'une caution garantissant la totalité des sommes sous-traitées.
  • le sous-traitant de rang 1 qualifié d'entrepreneur principal à l’égard du sous-traitant de rang 2,    en accord avec ce dernier et l’acheteur, décide de déléguer le paiement à l’acheteur. Dans cette hypothèse, la garantie exigée précédemment n'est plus à fournir et l’acheteur devra régler le sous-traitant sur la base des indications fournies par l'entrepreneur principal. Par la délégation de paiement, l’acheteur s'engage à payer le sous-traitant de second rang à hauteur des sommes indiquées dans cette délégation. La délégation de paiement doit transiter par le titulaire du marché et être signée par l’acheteur, le sous-traitant de premier rang et le sous-traitant de second rang.

Schéma 2 : Sous-traitance en chaine et paiement

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Références : articles L.2193-1 à L.2193-14 ; R.2193-1 à R.2193-22 du code de la commande publique

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Créé par Julien Lenoir le 11 février 2016
    
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