Par Myriam Kaczmarek et Valérie Loude, consultantes commande publique et privée
Dernière mise à jour : mars 2019

1. L’avance

1.1. Définition et montant de l’avance

Une avance est accordée au titulaire d'un marché public lorsque le montant initial du marché public ou de la tranche affermie est supérieur à 50 000 € HT et dans la mesure où le délai d'exécution est supérieur à deux mois.

Il s’agit d’une avance de trésorerie pour le titulaire du marché.

Cette avance est calculée sur la base du montant du marché public diminué du montant des prestations éventuellement confiées à des sous-traitants et donnant lieu à paiement direct.

Le code précise les conditions particulières de versement de l’avance, dans le cas d’un accord-cadre exécuté au moyen de bons de commande.

Le titulaire peut refuser le versement de l'avance.

Le montant minimum de l’avance est fixé à 5% du montant initial TTC du marché ou de la tranche affermie si leur durée est inférieure ou égale à douze mois. L’assiette et le calcul de l’avance sont définis dans le code.

Le marché peut prévoir que l'avance versée au titulaire du marché dépasse les 5 %, mais en tout état de cause, l'avance ne peut excéder 30 %.

L'avance peut toutefois être portée à un maximum de 60 %, sous réserve que le titulaire constitue une garantie à première demande.

Pour l’Etat, l’avance est portée à 20% s’il contracte avec une PME.

Le taux et les conditions de versement de l'avance sont fixés par le marché public. Ils ne peuvent pas être modifiés en cours d’exécution du marché public.

1.2. Remboursement de l’avance

Le remboursement de l'avance s'impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités fixés par le marché public.

Il doit, en tout état de cause, être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80% du montant TTC des prestations qui lui sont confiées au titre du marché public (ou de la tranche affermie, du bon de commande).

Dans le silence du marché, le remboursement s'impute sur les sommes dues au titulaire quand le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 65 % du montant du marché public (ou de la tranche affermie, du bon de commande).

Références : articles L.2191-2 et L.2191-3 ; R.2191-3 à R.2191-19 du code de la commande publique.

2. La gestion des acomptes, délais de paiement et intérêts moratoires

2.1. La gestion des acomptes

Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d'exécution du marché public ouvrent droit à des acomptes. Le montant d'un acompte ne peut excéder la valeur des prestations auxquelles il se rapporte.

La périodicité du versement des acomptes est fixée au maximum à trois mois (sauf exception visées par le code). Les acomptes ne lient pas définitivement les parties.

Le pouvoir adjudicateur peut, sauf en travaux, prévoir un règlement du prix sous forme de règlement partiel définitif. A l’inverse des acomptes, chaque règlement partiel définitif n’est pas susceptible d'être remis en cause par les parties après paiement.

En cas de marchés publics passés en lots séparés, le titulaire de plusieurs lots doit présenter des factures distinctes pour chacun des lots ou une facture globale identifiant distinctement les différents lots.

Lorsque le marché public comporte une clause de variation de prix, la valeur finale des références utilisées est appréciée au plus tard à la date de réalisation des prestations telle que prévue par le marché public, ou à la date de leur réalisation réelle si celle-ci est antérieure. Lorsque la valeur finale des références n'est pas connue à la date où doit intervenir un acompte ou un paiement partiel définitif, le pouvoir adjudicateur procède à un règlement provisoire sur la base des dernières références connues.

Le paiement calculé sur la base des valeurs finales de référence intervient au plus tard trois mois après la date à laquelle sont publiées ces valeurs.

Est interdite l'insertion dans un marché public de toute clause de paiement différé.

Les opérations effectuées par le titulaire d'un marché public qui donnent lieu à versement d'avances ou d'acomptes, à règlement partiel définitif, ou à paiement pour solde, sont constatées par un écrit établi par le pouvoir adjudicateur ou vérifié et accepté par lui.

Références : articles L.2191-4 ; R.2191-20 à R.2191-22 du code de la commande publique.

Point sur la facturation électronique :

  • Obligation pour les fournisseurs, titulaires et sous-traitants admis au paiement direct de contrats conclus avec l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics respectifs de leur transmettre leur facture sous forme dématérialisée
  • Obligation pour l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics respectifs d’accepter les factures dématérialisées
  • Obligation pour l’ensemble des personnes précitées d’utiliser le portail Internet « Chorus Pro » permettant le dépôt, la transmission et la réception des factures dématérialisées, pour la mise en œuvre de leurs obligations respectives

Calendrier de mise en place :

  • Depuis le 01/01/2017 : personnes publiques et grandes entreprises (plus de 5 000 salariés et/ou chiffre d’affaires annuel > 1,5 milliards d’€ ou total bilan > 2 milliards d’€)
  • Depuis le 01/01/2018 : entreprises de taille intermédiaire (250 à 5 000 salariés et jusqu’à 1,5 milliards d’€ de chiffre d’affaires annuel ou 2 milliards d’€ de total de bilan)
  • Depuis le 01/01/2019 : PME (10 à 250 salariés et jusqu'à 50 millions d’€ de chiffre d’affaires annuel ou 43 millions d’€ de total de bilan)
  • Au 01/01/2020 : micro-entreprises (< 10 salariés et chiffre d’affaires annuel ou total de bilan ≤ 2 millions d’€)

Références : Décret n°2016-1478 du 02/11/2016 relatif au développement de la facturation électronique ; Arrêté du 09/12/2016 relatif au développement de la facturation électronique ; Instruction de la direction générale des finances publiques relative au développement de la facturation électronique, du 22 février 2017.

2.2. Le délai de paiement

Le délai maximal de paiement est fixé à 30 jours pour les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements. Le délai de paiement court à compter de la date de réception de la demande de paiement par le pouvoir adjudicateur ou, si le contrat le prévoit, par le maître d'œuvre ou toute autre personne habilitée à cet effet.

Le délai de paiement ne peut être suspendu qu'une fois par le pouvoir adjudicateur, s'il constate que la demande de paiement ne comporte pas l'ensemble des pièces et des mentions prévues par la loi ou par le contrat ou que celles-ci sont erronées ou incohérentes.

2.3. Les intérêts moratoires et l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement

En cas de retard de paiement, le créancier a droit au versement des intérêts moratoires et de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

Le taux des intérêts moratoires est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne (BCE) à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage.

Le dernier taux référencé de la BCE au 10 mars 2016 est de 0,000 % (pour mémoire il était de 0,050% depuis le 4 septembre 2014) ce qui porte, à ce jour, le taux des intérêts moratoires à 8 %.

Les intérêts moratoires courent à compter du jour suivant l'échéance prévue au contrat ou à l'expiration du délai de paiement jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse.

Le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement est fixé à 40 euros. L’entreprise peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification.

Références : articles L.2192-10 à L.2192-15 ; R.2192-10 à R.2192-37 du code de la commande publique.

Il est à noter que le Décret n° 2017-516 du 10 avril 2017 a sorti totalement les OPH du régime financier des marchés des collectivités territoriales en matière d’avances, d’acompte et de régime des paiements.

3. La retenue de garantie

3.1. Objet et montant de la retenue de garantie

Le marché public peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres que l’avance.

Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial, augmenté, le cas échéant, du montant des modifications du marché public en cours d'exécution.

Pour l’Etat, le taux de la retenue de garantie ne peut excéder 3% lorsqu’il contracte avec une PME.

La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie.

Le délai de garantie est le délai pendant lequel l’acheteur peut formuler des réserves sur des malfaçons non apparentes ou dont les conséquences n'étaient pas identifiables au moment de la réception.

3.2. Remplacement de la retenue de garantie par une garantie à première demande ou par une caution personnelle et solidaire

La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire :

  • par une garantie à première demande

ou,

  • si l’acheteur ne s'y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire.

Le montant de la garantie à première demande ou de la caution personnelle et solidaire ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent. Leur objet est identique à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent.

L'organisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agréés par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Lorsque cet organisme est étranger, il est choisi parmi les tiers agréés dans son pays d'origine. L’acheteur peut récuser l'organisme qui doit apporter sa garantie.

Le titulaire a la possibilité, pendant toute la durée du marché public, de substituer une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, une caution personnelle et solidaire à la retenue de garantie.

Cette garantie à première demande ou cette caution personnelle et solidaire est constituée pour le montant total du marché public y compris les modifications en cours d'exécution.

Les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie.

Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché public et aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande pendant le délai de garantie et si elles n'ont pas été levées avant l'expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée.

Références : articles L.2191-7 ; R.2191-32 à R.2191-44 du code de la commande publique.

4. Les cessions de créance

Afin de pouvoir faire face aux dépenses à engager en vue de l’exécution du marché public et dans la mesure où ils ne bénéficient d’un droit au paiement qu’après service fait, le titulaire d’un marché public ou son sous-traitant agréé et accepté, peuvent ainsi céder la créance qu’ils détiennent sur l’acheteur pour obtenir des fournitures ou des liquidités.

Attention, titulaires et sous-traitants ne peuvent céder que les créances qu’ils détiennent en propre sur le pouvoir adjudicateur. Le titulaire ne peut donc pas céder une partie sous-traitée du marché.

La cession de créance est un contrat de droit privé par lequel le titulaire transfère à un tiers, généralement une banque, la créance qu'il détient sur un pouvoir adjudicateur, en garantie des crédits que ce dernier lui accorde. Les sommes dues par la personne publique sont ainsi payées au cessionnaire dès lors que la cession de créance a été notifiée au comptable assignataire.

Il existe principalement :

  • la cession de créance de droit commun (articles 1689 et suivants du code civil), assez coûteuse car elle nécessite d’être signifiée par huissier de justice au comptable public,
  • la cession de créance « Dailly » (articles L.313-23 et suivants du code monétaire et financier), laquelle s’opère par simple bordereau et est notifiée au comptable public par lettre recommandée avec accusé de réception.

L'acheteur remet au titulaire, à sa demande, soit une copie de l'original du marché public revêtue d'une mention dûment signée par lui indiquant que cette pièce est délivrée en unique exemplaire en vue de permettre au titulaire de céder ou de nantir des créances résultant du marché public, soit un certificat de cessibilité.

L'exemplaire unique ou le certificat de cessibilité est remis par l'organisme bénéficiaire de la cession ou du nantissement au comptable assignataire en tant que pièce justificative pour le paiement.

Références : articles L.2191-8 ; R.2191-45 à R.2191-63 du code de la commande publique.

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Créé par Julien Lenoir le 11 février 2016
    
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