Par Myriam Kaczmarek et Valérie Loude, consultantes commande publique et privée
Dernière mise à jour : mars 2019

1. La définition préalable des besoins

1.1. Etudes et échanges préalables avec les opérateurs économiques

Afin de préparer la passation d'un marché public, l'acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences.

Les résultats de ces études et échanges préalables peuvent être utilisés par l'acheteur, à condition qu'ils n'aient pas pour effet de fausser la concurrence et n'entraînent pas une violation des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. C’est la pratique du « sourcing » au sens du droit européen.

Cette pratique permet d’identifier les différents fournisseurs susceptibles de répondre aux besoins de l’acheteur, ainsi que leur organisation, leur méthode de travail, leurs habitudes, leurs capacités. C’est aussi la possibilité d’identifier les technologies existantes ou en cours de développement.

Référence : article R.2111-1 du code de la commande publique.

1.2. Nature et étendue du besoin – Définition des spécifications techniques

La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale.

Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises des travaux, des services ou des fournitures qui font l'objet du marché public.

Ces caractéristiques peuvent également se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou de fourniture des travaux, des produits ou des services demandés ou à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel, à condition qu'ils soient liés à l'objet du marché public et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs.

Les spécifications techniques peuvent aussi préciser si le transfert des droits de propriété intellectuelle sera exigé.

Les spécifications techniques sont formulées :

  1. Soit par référence à des normes ou à d'autres documents équivalents accessibles aux candidats, accompagnés de la mention « ou équivalent » ;
  2. Soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l'objet du marché public et à l'acheteur d'attribuer le marché public. Elles peuvent inclure des caractéristiques environnementales ou sociales ;
  3. Soit en combinant les deux.

Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu'une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché public ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché public n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes « ou équivalent ».

Sauf cas dûment justifié, les spécifications techniques sont établies de manière à prendre en compte des critères d'accessibilité pour les personnes handicapées ou des critères de fonctionnalité pour tous les utilisateurs.

Références : articles L.2111-2 ; R.2111-4 à R.2111-11 du code de la commande publique.

2. L’allotissement

Un marché doit par principe être passé en lots séparés afin de susciter la plus large concurrence. Pour stimuler la concurrence et favoriser un égal accès des candidats – en particulier aux PME et TPE – l’acheteur doit diviser son besoin en autant de lots que possible, sauf à rentrer dans l’une des dérogations permettant le recours au marché global.

Principe = marché à lots séparés (ou alloti)

Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, les acheteurs passent les marchés en lots séparés. Ils déterminent le nombre, la taille et l'objet des lots.

Exception (motivée) = marché global

Les acheteurs peuvent toutefois décider de ne pas allotir un marché public :

  • s'ils ne sont pas en mesure d'assurer par eux-mêmes les missions d'organisation, de pilotage et de coordination (OPC)
  • ou si la dévolution en lots séparés
    • est de nature à restreindre la concurrence
    • ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations.

Lorsque le marché est alloti, les offres sont appréciées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus.

Lorsqu'un acheteur décide de ne pas allotir un marché public, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision.

Pour les procédures formalisées, ce choix est motivé dans les documents de la consultation ou le rapport de présentation.

Pour les procédures adaptées (non formalisées), ce choix est motivé dans les documents relatifs à la procédure.

L'acheteur indique dans les documents de la consultation si les opérateurs économiques peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots.

Les acheteurs peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique. Dans ce dernier cas, l’acheteur précise le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire et les règles applicables lorsque la mise en œuvre des critères d'attribution conduirait à attribuer à un même soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal.

Schéma du marché unique et du marché à lots séparés

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Exemple de marché unique :

Consultation relative à la désignation d’un opérateur chargé de l’organisation et de la coordination logistique et technique d’un colloque organisé par le ministère de la Culture dans le cadre de la célébration de son cinquantenaire.

Exemple de marché à lots séparés (ou alloti) :

Consultation relative à la construction d’une salle des fêtes polyvalente :

  • Lot 1 : Terrassements
  • Lot 2 : Charpente
  • Lot 3 : Isolation
  • Lot 4 : Étanchéité
  • Lot 5 : Carrelage
  • Lot 6 : Électricité / Éclairage / Téléphonie

Références : articles L.2113-10 et L.2113-11 ; R.2113-1 à R.2113-3 du code de la commande publique.

3. Les marchés publics réservés

Des marchés publics ou des lots d'un marché public peuvent être réservés, sous certaines conditions :

  • à des entreprises qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés ;
  • aux entreprises de l'économie sociale et solidaire dont l’objet est d’assumer une mission de service public. Sont visés les marchés qui portent exclusivement sur certains services de santé, sociaux ou culturels spécifiques. La durée de ces marchés est limitée à trois ans.

Références : articles L.2113-12 à L.2113-16 ; R.2113-7 et R.2113-8 du code de la commande publique.

4. Le contenu du marché public

4.1. Le caractère écrit

Les marchés publics dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 euros HT sont conclus par écrit.

4.2. Un formalisme allégé

Les clauses du marché public peuvent être déterminées par référence à des documents généraux, tels que :

  • les cahiers des clauses administratives générales (CCAG), qui fixent les stipulations de nature administrative applicables à une catégorie de marchés publics ;
  • les cahiers des clauses techniques générales (CCTG), qui fixent les stipulations de nature technique applicables à toutes les prestations d'une même nature.

Les cahiers des clauses administratives générales et les cahiers des clauses techniques générales sont approuvés par arrêté ministériel.

Lorsque l'acheteur fait référence à des documents généraux, le marché public comporte, le cas échéant, l'indication des articles de ces documents auxquels il déroge.

Les CCAG s’apparentent à des contrats types concernant la phase relative à l’exécution propre à chaque catégorie de marchés (services, travaux, etc.). Dans la plupart des cas, l’acheteur choisit de s’y référer et de le rendre contractuel.

Il existe cinq CCAG en fonction de la catégorie de marchés :

  • Le CCAG applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services (Arrêté du 19/01/2009) ;
  • Le CCAG applicable aux marchés publics de prestations intellectuelles (Arrêté du 16/09/2009) ;
  • Le CCAG applicable aux marchés publics industriels (Arrêté du 16/09/2009) ;
  • Le CCAG applicable aux marchés publics de techniques de l’information et de la communication (Arrêté du 16/09/2009) ;
  • Le CCAG applicable aux marchés publics de travaux (Arrêté du 08/09/2009 modifié par l’arrêté du 03/03/2014).

Les pièces contractuelles du marché sont définies librement par l’acheteur.

La réglementation n’impose pas de formalisme particulier. On rencontre généralement au titre des pièces contractuelles du marché, un acte d’engagement accompagné d’un cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et d’un cahier des clauses techniques particulières (CCTP), qui fixent les dispositions administratives et techniques propres au marché, en complément du CCAG. Le cahier des charges (CCAP, CCTP) détermine les conditions dans lesquelles les marchés seront exécutés. L’acheteur peut aussi parfois choisir de regrouper dans un seul et même document contractuel les éléments relevant de l’acte d’engagement et du cahier des charges administratif (cela revient à établit un acte d’engagement valant CCAP).

Les conditions d'exécution sont définies par le marché public.

Elles peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi, à condition qu'elles soient liées à l'objet du marché public.

Il appartient à chaque acheteur de préciser dans son cahier des charges la liste des pièces qu’il souhaite rendre contractuelles ainsi que leur ordre de priorité.

Les différents CCAG proposent, en cas de contradiction entre les stipulations des pièces contractuelles du marché, l’ordre de priorité ci-après :

  • l’acte d’engagement et ses éventuelles annexes ;
  • le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et ses éventuelles annexes ;
  • le programme ou le calendrier détaillé d’exécution des travaux ;
  • le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et ses éventuelles annexes ;
  • le cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable ;
  • le cahier des clauses techniques générales (CCTG) applicable ;
  • les actes spéciaux de sous-traitance et leurs avenants, postérieurs à la notification du marché;
  • l’offre technique (mémoire technique ou note méthodologique) et financière du titulaire (état des prix forfaitaires, bordereau des prix unitaires, décompositions de prix forfaitaires, sous-détails de prix unitaires…).

Si l’acheteur public décide de se référer à un CCAG, il peut appliquer cet ordre des pièces contractuelles ou prévoir un ordre hiérarchique différent, par dérogation précisée dans les pièces particulières de son marché.

La fixation de la liste des pièces contractuelles dans le cahier des charges est essentielle, notamment en cas de contradiction entre ces pièces, laquelle serait découverte en cours d’exécution du marché, ou encore en cas de litige éventuel avec le titulaire quant au contenu de la mission qui lui a été confiée.

Attention ! Il est important de ne pas confondre les pièces constitutives et contractuelles du marché et le dossier de consultation remis aux candidats, lequel comprend, outre les pièces contractuelles, l’avis d’appel à concurrence et /ou le règlement de consultation (s’il en est prévu un), lesquels documents ne sont pas, par principe, érigés au rang des pièces contractuelles, puisqu’ils ont pour objectif de définir les règles du jeu de la consultation (modalités de retrait et de remise des candidatures et des offres, date limite de remise des plis, critères de sélection des candidatures et des offres, demande de renseignements...).

Les informations fournies doivent être suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l'étendue du besoin de l’acheteur et de décider de demander ou non à participer à la procédure.

4.3. La durée

La durée d’exécution est définie par le marché public.

Le principe est que la durée d’un marché (ainsi que le nombre de ses reconductions éventuelles) est fixé en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques.

La réglementation fixe une limite en termes de délai concernant tout particulièrement les accords-cadres. Ainsi, la durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l'objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure.

La durée d'exécution des marchés subséquents et/ou des bons de commande passés ou émis dans le cadre de ces accords, est fixée conformément aux conditions habituelles d'exécution des prestations faisant l'objet de l'accord-cadre ne peut se prolonger au-delà de la date limite de validité de l'accord-cadre, dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique.

Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions, à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises.

Sauf stipulation contraire dans le marché, la reconduction prévue dans le marché public est tacite et le titulaire ne peut s’y opposer. La durée du marché fait partie des caractéristiques substantielles de la procédure de passation du marché public.

Pour élaborer leur offre et en déterminer le prix, les candidats doivent disposer d’informations relatives à la date d’achèvement du marché.

Le non-respect des délais d’exécution, sur lesquels s’est contractuellement engagé le titulaire du marché, entraîne la mise en œuvre des pénalités de retard contractuellement fixées.

Références : articles L.2112-5 ; L.2125-1 ; R.2112-4 du code de la commande publique.

4.4. Le prix

Le prix ou ses modalités de fixation et, le cas échéant, ses modalités d'évolution sont définies par le marché public. Le prix fait partie des caractéristiques substantielles de la procédure de passation du marché public.

4.4.1. La forme du prix

Les prix des prestations faisant l’objet d’un marché sont :

  • soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées ;
  • soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées.

4.4.2. La variation du prix

Par principe, le marché est conclu à prix définitif. Un prix définitif peut être ferme ou révisable.

  • Un prix ferme est un prix invariable pendant toute la durée du marché public. Un marché est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n’est pas de nature à exposer à des aléas majeurs les parties au marché du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations.

Toutefois, lorsqu’un marché est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services autres que courants (services de prestations intellectuelles) ou pour des travaux, il doit prévoir les modalités d’actualisation de son prix, selon les règles fixées par le code.

Le principe est que le prix actualisé reste ferme ensuite pendant toute la période d’exécution des prestations.

  • Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques.

Lorsque le prix est révisable, le marché fixe la date d’établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision selon les règles fixées par le code, ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre.

Les marchés publics d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours.

Par exception, il est possible de conclure des marchés à prix provisoires dans certains cas.

Références : articles L.2112-6 ; R.2112-5 à R.2112-18 du code de la commande publique.

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Créé par Julien Lenoir le 03 février 2016
    
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