Par Myriam Kaczmarek et Valérie Loude, consultantes commande publique et privée
Dernière mise à jour : mars 2019

La réglementation relative à la commande publique évolue au 1er avril 2019 avec l’entrée en vigueur du code de la commande publique. Ce code est issu de l’Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 et du Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018.

Le champ d’application du code de la commande publique, est matériel (I) et organique (II).

1. Les marchés publics soumis au code de la commande publique

Matériellement, le code s'applique aux marchés, aux accords-cadres et aux marchés de partenariat.

Les marchés publics soumis au présent code sont les marchés, les accords-cadres et les marchés de partenariat.

  • Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis au code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.
  • Les accords-cadres permettent de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d'une période donnée.

Les accords-cadres constituent une technique particulière d’achat.

Lorsque l'accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la conclusion de marchés subséquents qui précisent les caractéristiques et les modalités d'exécution des prestations demandées qui n'ont pas été fixées dans l'accord-cadre, sans entraîner de modifications substantielles des termes de l'accord-cadre.

Lorsque l'accord-cadre fixe toutes les stipulations contractuelles, il est exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande ; les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires de l'accord-cadre qui précisent celles des prestations, décrites dans l'accord-cadre, dont l'exécution est demandée et en déterminent la quantité. Contrairement aux marchés subséquents, l'émission des bons de commande s'effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires.

  • Les marchés de partenariat sont les contrats qui permettent aux acheteurs de confier à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet :
    • 1° La construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général ;
    • 2° Tout ou partie de leur financement.

Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d'ouvrage de l'opération à réaliser.

Cette mission globale peut également avoir pour objet :

  1. Tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels ;
  2. L'aménagement, l'entretien, la maintenance, la gestion ou l'exploitation d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments ;
  3. La gestion d'une mission de service public ou des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

Références : articles L.1111-1 (marchés) ; L.1112-1 (marchés de partenariat) ; L.2125-1 et R.2162-2 (accords-cadres) du code de la commande publique.

Les marchés publics peuvent être des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services.

Les marchés publics de travaux ont pour objet :

  1. Soit l'exécution, soit la conception et l'exécution de travaux ;
  2. Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.

A noter : la qualification de marché de travaux peut donc être retenue, alors même que les travaux ne sont pas initiés en direct par un maître d’ouvrage.

Les marchés publics de fournitures ont pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits. Un marché public de fournitures peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d'installation

Les marchés publics de services ont pour objet la réalisation de prestations de services.

Lorsqu'un marché public porte sur des travaux et sur des fournitures ou des services, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux.

Lorsqu'un marché public a pour objet des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées.

Référence : articles L.1111-2 à L.1111-5 du code de la commande publique.

2. Les acheteurs soumis au code de la commande publique

Organiquement, le code s’applique aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices.

A titre liminaire, il est à noter que les OPH (offices publics de l’habitat) appliquent les règles spécifiques du code relatives aux « autres acheteurs », c’est-à-dire aux acheteurs autres que l'Etat, ses établissements publics à caractère autre qu'industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements.

Référence : article R.2100-1 du code de la commande publique.

2.1. Les pouvoirs adjudicateurs

Les pouvoirs adjudicateurs sont :

  • 1° Les personnes morales de droit public, telles que :
    • l’État et ses établissements publics, dont les établissements publics de santé,
    • les collectivités territoriales et leurs établissements publics, dont les offices publics de l’habitat.
  • 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont :
    • a) Soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
    • b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
    • c) Soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur
  • 3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun.

Référence : article L.1211-1 du code de la commande publique.

2.2. Les entités adjudicatrices

Sont notamment qualifiées d’entités adjudicatrices, les pouvoirs adjudicateurs ci-dessus lorsqu’ils exercent une activité d’opérateur de réseaux dans les domaines de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Les entités adjudicatrices bénéficient d’un régime spécifique et sont soumises à des règles sensiblement différentes et plus souples de celles applicables aux pouvoirs adjudicateurs.

Références : articles L.1212-1 et L.1212-3 du code de la commande publique.

Face aux acheteurs (pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices) soumis au code, interviennent les opérateurs économiques, candidats et soumissionnaires, définis également dans le champ d’application du code.

Est un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services.

Un candidat est un opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à une procédure de passation d'un marché public.

Un soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d'une procédure de passation d'un marché public.

Référence : articles L.1220-1 à L.1220-3 du code de la commande publique.

3. Les exclusions du champ d’application du code de la commande publique

Certains contrats sont exclus du champ d’application du code. Ces exceptions sont bien entendu d’interprétation stricte.

3.1. Les marchés publics de services expressément listés par le code

Sont notamment exclus du champ d’application du code, les marchés publics de services suivants :

  • les marchés publics ayant pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles ;
  • les marchés publics qui sont des contrats d'emprunt, qu'ils soient ou non liés à l'émission, à la vente, à l'achat ou au transfert de valeurs mobilières ;
  • certains marchés publics de services juridiques :
    • Les services de certification et d'authentification de documents qui doivent être assurés par des notaires ;
    • Les services fournis par des administrateurs, tuteurs ou prestataires de services désignés par une juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d'une juridiction ;
    • Les services qui sont liés, même occasionnellement, à l'exercice de la puissance publique (par ex : rédaction des arrêtés de police ; assistance dans une procédure d’expropriation).

Références : article L.2512-5 du code de la commande publique.

3.2. Exclusions applicables aux relations internes au secteur public

3.2.1. La quasi-régie

Les contrats de quasi-régie sont les marchés conclus entre deux personnes ayant un lien organique fort (par exemple, une commune et une société publique locale). Ils ne sont pas soumis au code et peuvent être conclus sans mise en concurrence.

Les trois conditions cumulatives pour que les règles des marchés publics ne s’appliquent pas sont :

  1. Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services ;
  2. La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d'autres personnes morales qu'il contrôle ;
  3. La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l'exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d'exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services, s'il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur.

Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent souscrire des contrats de quasi-régie avec leur société publique locale ou SPLA (société publique locale d’aménagement). Ce sont des sociétés anonymes dont le capital est détenu en totalité par des collectivités territoriales ou leurs groupements.

Référence : articles L.2511-1 à L.2511-5 du code de la commande publique.

3.2.2. La coopération entre pouvoirs adjudicateurs

Le code n'est pas applicable aux marchés publics par lesquels les pouvoirs adjudicateurs établissent ou mettent en œuvre une coopération dans le but de garantir que les services publics dont ils ont la responsabilité sont réalisés en vue d'atteindre les objectifs qu'ils ont en commun, lorsque les conditions suivantes sont réunies :

  1. La mise en œuvre de cette coopération n'obéit qu'à des considérations d'intérêt général ;
  2. Les pouvoirs adjudicateurs concernés réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20% des activités concernées par cette coopération.

Référence : article L.2511-6 du code de la commande publique.

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Créé par Julien Lenoir le 03 février 2016
    
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