Par Éric Guérin : Docteur en droit public
Dernière Mise à jour : Octobre 2016

Une innovation importante de la Vème République est d’avoir limité la sphère de compétence de la loi, qui ne peut intervenir que dans les matières listées à l’article 34 de la Constitution, et d’avoir consacré le pouvoir réglementaire en tant qu’autorité normative de principe, puisque l’article 37 décide que « les matières autres que celles qui sont du domaine la loi ont un caractère réglementaire ». En attribuant des sphères de compétence distinctes à la loi et au règlement et en érigeant le pouvoir réglementaire au rang d’autorité de principe, la Constitution de 1958 entendait renforcer le pouvoir de l’exécutif par rapport au pouvoir législatif. Ce n’est pas le seul mécanisme mis en place par la Constitution pour rationnaliser le domaine de la loi mais s’est un des aspects les plus originaux du texte de 1958.

Le pouvoir réglementaire, se défini comme le pouvoir dont disposent les autorités exécutives et administratives de prendre unilatéralement des actes exécutoires comportant des dispositions générales et impersonnelles, peut s’exercer selon trois modalités différentes que la Constitution distingue : le pouvoir réglementaire autonome, qui peut intervenir dans toutes les matières non expressément attribuées au législateur, le pouvoir réglementaire d’application des lois, qui vise à prendre les dispositions nécessaires pour la mise en œuvre des lois, et le pouvoir réglementaire délégué, défini par l’article 38 de la Constitution, qui permet au gouvernement, sur habilitation législative, de prendre, pour un temps limité et pour l’exécution de son programme, des mesures qui relèvent normalement de la loi. En outre, il existe un pouvoir règlementaire résiduel au profit des autorités locales qui peuvent dès lors que la loi leur donne une habilitation, prendre des mesures d’application locales.

1. Le pouvoir règlementaire des autorités nationales

Le pouvoir réglementaire des autorités nationales est d’abord celui du Président de la République et du Premier ministre. Toutefois, ce pouvoir peut se partager par un système de délégation.

1. 1 La répartition des compétences au sein de l’exécutif

L’article 21 de la Constitution de 1958, relatif au Premier ministre, dispose que « sous réserve des dispositions de l’article 13, il exerce le pouvoir réglementaire ». L’article 13 quant à lui déclare que : « le Président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres ». Il ressort de ces dispositions constitutionnelles que la compétence de principe, en ce qui concerne le pouvoir réglementaire, appartient au Premier ministre et que le Président ne dispose que d’une compétence d’attribution.

Cependant s’est posée la question de l’étendue exacte de la compétence du Président. En effet l’article 13 fait mention de sa compétence pour signer les « décrets délibérés en Conseil des ministres », or le juge administratif a été saisi de la question de savoir si la compétence du Président doit être entendue restrictivement dans la mesure où, en l’absence de toute précision du texte constitutionnel, il n’est compétent que pour les décrets pour lesquels un texte impose la délibération en Conseil des ministres, ou si sa compétence doit être entendue plus largement pour tous les décrets délibérés en Conseil des ministres, même ceux pour lesquels la délibération en Conseil des ministres n’est le fruit que d’un choix politique et non d’une exigence juridique. A l’acceptation initiale du Conseil d’Etat d’une interprétation large (CE, Ass, 24 novembre 1976, Syndicat national du personnel de l’énergie atomique) succède une interprétation restrictive de la compétence du Président (CE, 10 octobre 1987, Syndicat autonome des enseignants de médecine) avant que le Conseil d’Etat ne décide finalement que la compétente compétence du Président doit être entendue largement pour tous les décrets délibérés en Conseil des ministres, peu important que cette délibération soit ou non juridiquement imposée (CE, Ass, 10 septembre 1992, Meyet). La jurisprudence Meyet revient à étendre de manière importante la compétence du Président puisque, en période de non-cohabitation, il est loisible au Président de faire inscrire un nombre important de projet de décret à l’ordre du jour du Conseil des ministres, attendu que c’est lui qui décide de la fixation de l’ordre du jour. Il convient de noter, eu égard à cette compétence du Président, qu’elle est d’autant plus importante que, lorsque le Président a signé un décret, il reste compétent pour le modifier ou l’abroger, sauf à rendre sa compétence au Premier ministre, possibilité validée par le Conseil d’Etat (CE, 9 septembre 1996, Collas).

1.2 L’étendue de la compétence du pouvoir règlementaire

Le pouvoir réglementaire de l’article 37 est un pouvoir autonome. Cela signifie qu’il se distingue du domaine de la loi. A coté de ce pouvoir autonome, il existe un pouvoir réglementaire d’une nature différente qui consiste à mettre en œuvre la loi. On parle alors de pouvoir réglementaire dérivé.

1.2.1 Le pouvoir règlementaire autonome et semi autonome

Le champ d’application de l’autorité réglementaire générale du Président et du Premier ministre est défini par l’article 37 de la Constitution, au terme duquel « les matières autres que celles qui sont du domaine la loi ont un caractère réglementaire », l’article 34 énumérant les matières qui relèvent de la loi. Ces dispositions constituent une innovation importante de la Vème République puisque la loi n’a qu’une compétence d’attribution, l’autorité normative de principe étant le pouvoir réglementaire. Cependant le champ ainsi défini du pouvoir réglementaire a été remodelé par la jurisprudence. En effet le pouvoir réglementaire autonome, déjà limité du fait du nombre important du nombre de matières relevant de la loi en vertu de l’article 34, l’a été encore plus par l’extension du domaine législatif du fait d’une interprétation extensive de la part du Conseil d’Etat et du Conseil Constitutionnel des dispositions de l’article 34. En ce qui concerne le pouvoir réglementaire d’application des lois, il a connu également une diminution de son importance en raison du non-respect de la distinction posée par l’article 34 entre les matières dans lesquelles la loi fixe les règle et les matières dans lesquelles elle détermine les principes fondamentaux (DC du 27 novembre 1959, RATP). La loi étant ayant compétence pour fixer de manière détaillée les dispositions dans toutes les matières énumérées par l’article 34, cela réduit d’autant le champ d’intervention du pouvoir d’application des lois, et par conséquent celui du juge administratif qui ne s’estime pas compétent pour juger de la légalité d’un décret lorsqu’une disposition législative vient s’interposer entre le décret contesté et la constitution.

1.2.2 Le pouvoir réglementaire dérivé

Une innovation jurisprudentielle fondamentale a été de reconnaître, à côté du pouvoir réglementaire autonome et du pouvoir réglementaire d’application des lois du Premier ministre, qui ont un fondement constitutionnel, un pouvoir réglementaire de police du Premier ministre. Cette création prétorienne n’est pas nouvelle puisqu’elle date de la IIIème République (CE, 8 août 1919, Labonne), mais il est intéressant de noter qu’elle a été maintenue sous la Vème République, alors même que le Premier ministre tient de le Constitution un pouvoir réglementaire général, comme un pouvoir réglementaire n’ayant aucun fondement textuel spécifique (CE, 17 février 1978, Association dite « Comité pour léguer l’esprit de la résistance »). Le pouvoir réglementaire dérivé se limite toutefois à la mise en œuvre de la loi

1.3 Le pouvoir réglementaire par délégation

1.3.1 La délégation du pouvoir règlementaire

En principe le pouvoir règlementaire ne peut être attribué à d’autres organes que le Premier ministre et le président de la République. A priori la Constitution semblait s’y opposer à toute solution contraire. Par deux décisions de 1986 et 1989 le Conseil Constitutionnel a cependant admis cette possibilité, tout en y apportant des restrictions puisque cette délégation du pouvoir réglementaire ne peut se situer que « dans un domaine déterminé et dans le cadre défini par les lois et règlements » (DC du 18 septembre 1986, Liberté de communication) et ne peut concerner que « des mesures de portée limitée tant par leur champ d’application que par leur contenu » (DC du 17 janvier 1989, Liberté de communication). De plus le Conseil Constitutionnel ajoute dans sa décision du 19 septembre 1986 que l’autorité réglementaire du Premier ministre doit rester supérieure à celle attribuée aux autorités concurrentes. Les autorités concernées par cette délégation de pouvoir réglementaire peuvent être selon le Conseil Constitutionnel soit des autorités distinctes de l’Etat (comme certaines AAI dotées de la personnalité morale), soit des organes intégrés à l’administration centrale (comme les ministres ou les préfets).

En ce qui concerne le pouvoir réglementaire des ministres ou des préfets, il est intéressant de noter qu’ils tiennent aussi leur pouvoir réglementaire d’une délégation par décret qui découle indirectement d’une disposition constitutionnelle : en effet l’alinéa 2 de l’article 21 de la Constitution décide que le Premier ministre peut déléguer certains de ses pouvoirs, et le Conseil d’Etat a validé l’interprétation selon laquelle cette délégation peut concerner le pouvoir réglementaire (CE, 27 mai 1966, Société de crédit commercial et immobilier).

Par ailleurs, une création prétorienne d’importance concerne le pouvoir réglementaire des ministres en tant que chef de service et des chefs de service. En effet l’arrêt Jamart (CE, 7 février 1936) décide que « même dans le cas où les ministres ne tiennent d’aucune disposition législative un pouvoir réglementaire, il leur appartient, comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’administration placée sous leur autorité ». Cette disposition s’applique aussi bien à l’administration déconcentrée (ministres, préfets) qu’à l’administration décentralisée (maires, présidents des conseils régionaux et généraux, directeurs des établissements publics). Ces mesures sont cependant limités dans leur champ d’application : le chef de service ne peut faire usage de ce pouvoir réglementaire que pour créer des organismes consultatifs placés à ses côtés (CE, 11 mai 1979, Syndicat CFDT du ministère des affaires étrangères), pour « réglementer la situation des agents placés sous ses ordres (CE, 24 avril 1964, Syndicat national des médecins des établissements pénitentiaires), et pour édicter des mesures destinées aux usagers du service (CE, 8 décembre 2000, Frérot). Il convient cependant de noter que ce pouvoir est subordonné en tout point aux normes supérieures.

1.3.2 L’extension du pouvoir règlementaire par le mécanisme des ordonnances

L’article 38 de la Constitution prévoit que « le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Les ordonnances sont prises en Conseil des Ministres après avis du Conseil d'Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse. A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. »

Les ordonnances permettent donc au Gouvernement d'intervenir dans des domaines qui sont normalement réservés au pouvoir législatif, détenu en France par le Parlement et dont l'étendue est fixée par l'Article 34.

Des conditions strictes sont imposées sur le plan procédural. En effet, le Gouvernement doit déposer sur le bureau des Assemblées un projet de loi d'habilitation qui vaudra autorisation de légiférer une fois adopté. Doivent figurer les motifs ayant conduit à l'utilisation des ordonnances, le programme envisagé ainsi que deux délais. Le premier est dit « délai d'habilitation » : il fixe les bornes de la période pendant laquelle le pouvoir exécutif va pouvoir édicter des ordonnances. La Constitution n'impose aucune limite mais indique tout de même qu'il doit être "raisonnable". En pratique, il est en général de 3 à 6 mois. Le second délai définit la période au cours de laquelle devra intervenir la ratification des ordonnances par le Parlement. Elle s'effectue grâce au dépôt d'un projet de loi de ratification par le Gouvernement auprès du bureau des Assemblées.

Les ordonnances sont des normes juridiques qui relèvent du domaine de la loi mais sui sur le plan organique sont édictées par le pouvoir règlementaire.

1.4 Les mécanismes permettant le respect du domaine réglementaire

Le domaine de la loi et du règlement autonome est susceptible de se chevaucher comme nous l’avons évoqué plus haut. Dans l’hypothèse où un règlement empiéterait sur le domaine de la loi, il existe des recours juridictionnels permettant de sanctionner la norme par une décision d’annulation en raison de l’incompétence de l’auteur de l’acte. Dans l’hypothèse inverse, ou une loi empiète sur le domaine du règlement, la Constitution a prévu deux mécanismes.

Le mécanisme de l'article 41 de la Constitution permet Gouvernement ou au président d’un assemblée d’opposer l'irrecevabilité réglementaire à l'encontre d'une proposition de loi ou d'un amendement. En cas de désaccord entre le Gouvernement et le président de l'Assemblée concernée, le Conseil constitutionnel est appelé à statuer dans un délai de 8 jours.

Le mécanisme de l'article 37, alinéa 2 de la Constitution permet pour les lois antérieures à 1958, de modifier une disposition législative par décret en Conseil d'État. Pour les lois postérieures à 1958, une procédure de délégalisation (ou de déclassification) est prévue. Le Conseil constitutionnel peut délégaliser une disposition réglementaire insérée formellement dans une loi ; c'est-à-dire lui retirer son caractère législatif. Une fois la décision rendue, ladite disposition est modifiée par voie de décret.

2. Le pouvoir réglementaire local

Si les collectivités locales ont pu bénéficier d'un pouvoir réglementaire, notamment pour exercer des compétences prévues par la loi, la reconnaissance d'un tel pouvoir a toujours été ambigüe. Les juges constitutionnels et administratifs ont pu le reconnaître dans certains cas et de manière limitée. Toutefois, la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, a prévu expressément un pouvoir réglementaire local aux collectivités territoriales (art 72 alinéas 3). En effet, la loi prévoit une adaptation des règles législatives aux caractéristiques particulières de la collectivité, des transferts de compétences dans lesquels le règlement local édictera les règles ou une dérogation aux règles législatives.

2.1 La reconnaissance progressive du pouvoir réglementaire local

2.1.1 Les apports de la jurisprudence

Le pouvoir réglementaire local a toujours existé. L’exercice par le maire de ses pouvoirs de police en est l’exemple le plus marquant. Cette reconnaissance est d’abord l’œuvre du juge. Dans sa décision de 2002 sur la Corse, le Conseil Constitutionnel a reconnu implicitement son existence, en jugeant qu'un tel pouvoir résulte des dispositions de l'article 72-2 en vigueur à l'époque selon lesquelles  « les collectivités territoriales s'administrent librement par des conseils élus et dans les conditions prévues par la loi». Même en l'absence de la loi, le Conseil d'Etat a reconnu l'existence du pouvoir réglementaire des autorités locales décentralisées. Ainsi, il a admis un recours contre une mesure de police administrative générale prise par le maire (Conseil d’Etat, 1933, Benjamin). De plus, s'inspirant de la jurisprudence Dehaene (1950), le juge administratif a reconnu au maire la compétence de prendre des mesures restreignant l'exercice du droit de grève (CE, 1965, Pouzenc). De même, s'inspirant de la jurisprudence Jamart, le Conseil d'Etat a reconnu que les collectivités territoriales disposent d'un pouvoir réglementaire pour organiser les services publics qu'elles créent (CE, 1978, Imbert). Toutefois, malgré les progrès de la jurisprudence une habilitation législative reste nécessaire.

2.1.2 Une nécessaire habilitation législative prévue au profit des collectivités

La loi confère aux autorités locales décentralisées le pouvoir de fixer les règles dans certaines matières. Pour mettre en œuvre leurs compétences, les collectivités territoriales disposent alors d’une habilitation leur permettant d’édicter des normes règlementaire. IL en va ainsi dans le domaine :

- de la prévention de l'ordre public, donnant des pouvoirs de police administrative générale au maire

- de la création et la gestion de services publics locaux, pour les assemblées délibérantes

- l'adaptation de documents d'urbanisme, comme les PLU

- la fixation dans certaines limites des taux des impôts directs locaux

- les décisions budgétaires et le vote du budget primitif, pouvant être vus comme l'expression du pouvoir réglementaire local….

Dans tous ces cas, le pouvoir réglementaire local est exercé sur habilitation du législateur qui en fixe les conditions. La réforme constitutionnelle de 2003 est venue reconnaître explicitement l'existence de ce pouvoir. Désormais, l'article 72 alinéa 3 de la Constitution prévoit que : «  dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s'administrent librement par des conseils élus et disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences ».

Le Conseil d'Etat a reconnu la primauté de la loi et les possibilités d'édiction des décrets, sans restriction. Si le pouvoir réglementaire local existe, il n'est ni initial, ni autonome donc résiduel et subsidiaire par rapport à celui du premier ministre. Ainsi, les mesures réglementaires locales ne sont régulières que si elles respectent les critères et les prescriptions prévues par la loi et si l'édiction par les autorités de l'Etat n'est pas nécessaire (CE, 1998, Commune de Longjumeau). Lorsque la loi ne renvoie pas à un décret d'application, l'organe délibérant de la collectivité peut fixer les règles d'application de la loi pour organiser les services de la collectivité (CE, 1985, Syndicat communautaire d'aménagement de Cergy-Pontoise).

La loi ne saurait laisser aux collectivités le soin de prendre des règlements qui mettent en cause les conditions essentielles de l'exercice des libertés publiques. La diversité territoriale et les inégalités entre citoyens face aux libertés sont inconstitutionnelles (CC, 2002, Statut de la Corse). Cette solution a été reprise à propos des expérimentations autorisées par la loi, prévue suite à la révision de 2003 dans l'article 72 alinéa 4 de la Constitution.

2.2 L’extension du pouvoir règlementaire des collectivités territoriales

Le pouvoir règlementaire des collectivités territoriales n’a cesse de croître, à la fois par l’extension du domaine des compétences et par le recours à l’expérimentation.

2.2.1 L’extension au travers des domaines de compétences

Certaines collectivités territoriales exercent un pouvoir réglementaire d'adaptation des lois et des règlements sous certaines conditions, lorsqu'il a été prévu préalablement par la loi ou la Constitution. Afin de tenir compte de particularités géographiques et culturelles la loi accorde à certaines collectivités une autonomie plus large. Ainsi, la loi prévoit que l'assemblée de Corse peut demander à être habilitée par le Législateur à fixer des règles adaptées aux spécificités de l'île, pour la mise en œuvre des compétences qui lui sont dévolues par la loi, dans le respect du pouvoir réglementaire du premier ministre, sauf lorsqu'est en cause l'exercice d'une liberté individuelle ou d'un droit fondamental. De plus, l'adaptation avait été aussi envisagée pour les seuls départements d'outre-mer, mais elle ne pouvait être prévue que par la loi et les décrets. Le Conseil Constitutionnel a interprété de façon étroite la notion de mesures d'adaptation. Seul pouvait être prévu un aménagement limité des compétences des départements d'outre-mer, sans pour autant méconnaître le principe d'égalité posé par l'article 1e de la Constitution (décision du Conseil constitutionnel de 1984).

Suite à la révision constitutionnelle de 2003, les assemblées délibérantes des départements et désormais des régions d'outre-mer, peuvent, si elles ont été habilitées par la loi ou le règlement, prévoir des mesures d'adaptation dans les matières relevant de leurs compétences pour tenir compte de leurs spécificités. Ces adaptations doivent être justifiées par les caractéristiques et contraintes particulières. Toutefois, à l'inverse des collectivités d'outre-mer relevant de l'article 74 de la Constitution, c'est bien le principe de l'identité législative qui s'applique, c'est-à-dire que les lois et les règlements sont applicables de plein droit.

En outre, la nouvelle rédaction de l’article 72, alinéa 3 de la Constitution conserve constitutionnellement l’existence d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice des compétences dévolues, aux collectivités territoriales. Objet de longues et intenses discussions doctrinales et jurisprudentielles, l’existence de ce pouvoir de décision au profit des collectivités n’est plus contestable.

2.2.2 L’extension au travers des mécanismes de l’expérimentation

. Conformément à l'article 37-1 de la Constitution, « la loi ou le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limitée, des dispositions à caractère expérimental ». L'initiative appartient à la loi ou au décret : elle n'est pas demandée par la collectivité territoriale. L'expérimentation est valable pendant une durée limitée et sur un objet précis (la régionalisation ferroviaire, la gestion des fonds structurels de l'Union Européenne par les régions). Pendant cette expérimentation, la collectivité exerce un pouvoir réglementaire, en application de l'article 72 alinéa 2 de la Constitution. Les mesures réglementaires prises par la collectivité ne peuvent déroger aux lois et aux règlements.

L'objectif est de transférer à certaines collectivités désignées par la loi ou le décret les compétences exercées auparavant par l'Etat.

. La Constitution prévoit également un pouvoir réglementaire local d'expérimentation dérogatoire. Prévues par l'article 72-4 de la Constitution, les collectivités se voient reconnaître un pouvoir réglementaire local qui peut déroger aux lois et aux règlements. La loi organique du 1e août 2003 relative à l'expérimentation des collectivités territoriales prévoit le régime juridique de l'expérimentation. Cette dernière est exclue lorsque sont en cause les conditions essentielles d'exercice d'une liberté publique ou d'un droit constitutionnellement garanti. C'est la traduction d'une condition exigée depuis longtemps par le Conseil Constitutionnel, qui privilégie l'égalité de tous les citoyens en matière de libertés publiques. C'est la loi ou le règlement qui autorise, pour un objet et une durée limitée, les autorités décentralisées à édicter des mesures réglementaires dérogatoires, pour l'exercice des compétences locales. Le pouvoir réglementaire local apparaît clairement subordonné à celui du premier ministre. Dans ce cas, ce sont les collectivités qui demandent l'expérimentation. Lorsqu'elle est accordée, elles expérimentent une nouvelle législation ou réglementation, l'Etat pouvant généraliser ensuite au plan national en fonction des résultats obtenus (c‘est par exemple le cas du RSA).

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Créé par Julien Lenoir le 17 octobre 2016
    
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