Les contrats administratifs
Par Éric Guérin : docteur en droit public
Dernière mise à jour : octobre 2016
- 1. La distinction entre les contrats administratifs et les contrats de droit privé (passé par l’administration)
- 2 - Le régime juridique des contrats administratifs
Dans ses rapports avec les administrés, l’administration n’emploie pas toujours l’acte unilatéral. Elle emploi également le procédé de l’acte bilatéral et spécialement le contrat. Le contrat se distingue de l’acte administratif principalement par son caractère consensuel. Au contraire de l’acte unilatéral, le contrat repose sur un accord de volontés. Pourtant, le contrat n’est pas le mode normal d’intervention de l’administration et lorsqu’il revêt un caractère administratif il emprunte à la fois les caractéristiques du contrat que l’on rencontre en droit privé (accord des volontés) et celles de l’acte administratif (unilatéralité de la volonté). Des 1902 dans un arrêt commune de Menton, le Conseil d’Etat, paraphrasant le code civil a considéré que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Mais si l’essence du contrat en droit administratif est identique à celle du contrat de droit privés le régime juridique en diffère sensiblement.
L’administration fait une place de plus en plus importante à la technique contractuelle. Cette tendance à la contractualisation croissante de l'action administrative impose de déterminer avec précision la ligne frontière séparant les contrats administratifs des contrats privés de l'administration. De la réponse à cette question dépend à la fois le régime juridique du contrat et le juge concerné par le contentieux qui en découle.
1. La distinction entre les contrats administratifs et les contrats de droit privé (passé par l’administration)
Le contrat administratif est normalement un contrat conclu par une personne publique mais ce critère lié à la présence de l’administration n’est pas suffisant. Il nous faut donc identifier avec précision les contrats administratifs avant d’invoquer les principales formes de contrats spéciaux passés par l’administration. On notera que le droit communautaire ne s’arrêté pas à la distinction que fait le droit national. Il soumet à une même règlementation l’ensemble des contrats passés par l’administration et leur impose les mêmes exigences de transparence et de mise en concurrence.
1.1. L’identification des contrats administratifs
Le contrat administratif tire sa qualification des textes ou de la jurisprudence. Toutefois, les qualifications textuelles priment les qualifications jurisprudentielles et le recours aux critères fixés par le juge (critère organique et critère matériel alternatif lié à l'existence d'éléments exorbitants ou aux liens entretenus par le contrat avec une mission de service public) n'intervient qu'en cas de silence des textes. Nous examinerons d’abord logiquement les qualifications textuelles pour ensuite nous intéresser aux qualifications jurisprudentielles.
1.1.1 Les contrats administratifs par détermination de la loi
Certains contrats sont administratifs par détermination de la loi. Cela signifie que le législateur a décidé de les qualifier expressément de contrats administratifs ou de contrats de droit privé. L'utilité des qualifications textuelles des contrats conclus par l'Administration est évidente. Elles évitent aux parties d'avoir à s'interroger sur le régime juridique applicable à leurs contrats et sur la détermination du juge compétent pour en connaître en cas de litige. Seul le juge administratif pourra connaitre du contentieux des contrats administratifs. De plus, les qualifications textuelles ont joué un rôle important dans la construction de la notion de contrat administratif. À l'époque où la répartition des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire était réglée par la théorie des actes d'autorité et de gestion, les qualifications textuelles ont permis de rapatrier certains contrats (qui étaient considérés comme des actes de gestion relevant en principe de la compétence du juge judiciaire) dans le giron du juge administratif. Ainsi, la recherche de la qualification du contrat est étroitement liée au régime juridique qui lui sera applicable. Dans certains cas la loi ne détermine pas expressement la nature juridique du contrat mais le soumet à un ensemble de règles exorbitantes du droit commun. D’une certaines façon il s’agit d’une prédétermination par la loi mais c’est le juge qui qualifira le contrat d’administratif (voir plus loin).
Sont des contrats administratifs par détermination de la loi les contrats de marchés de travaux publics ou d’offres de concours (loi du 28 pluviose an VIII), les contrats portant occupation du domaine public (décret-loi du 17 juin 1938, les contrats en matière d’emprunt public, les contrats passés en application du Code des marchés publics (loi MURCEF du 11 décembre 2001).
Afin de clarifier et de simplifier l'état du droit, la loi portant mesures urgentes de caractère économique et financier (dite loi MURCEF) du 11 décembre 2001 dans son article 2 a) dispose que "Les marchés passés en application du Code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs". Est ainsi créé un bloc de compétence administrative en matière de marché public. Un marché public se distingue d’une délégation de service public dans la mesure où dans un marché public, le service est directement rendu à l’administration. Au contraire dans une délégation de service public, le délégataire est rémunéré en fonction du service rendu à l’usager.
Les contrats de partenariat publics privé définis par l’article 1 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 et l'article L. 1414-1 du Code général des collectivités territoriales. Sont des contrats administratifs par détermination de la loi. Ces contrats ont pour objet de confier à un tiers, pour une période déterminée, en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement, une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public sont donc régis par les règles générales applicables à tout contrat administratif et leur contentieux relève de la compétence du juge administratif.
1.1.2 Les contrats administratifs en vertu de critère jurisprudentiels de qualification
Dans le silence de la loi, il appartient au juge de déterminer la nature administrative d’un contrat passé par l’administration. Un contrat sera administratif s’il satisfait au moins à deux critères. Le premier est organique, il faut que l’une des parties au moins au contrat soit l’administration. Le second est alternatif, il faut que le contrat fasse participer le cocontractant de l’administration au service public ou qu’il comporte des clauses exorbitantes du droit commun.
A Le critère organique
Pour qu’un contrat soit administratif une des deux parties signataires doit être l’administration. Le contrat passé entre deux personnes privées n’est normalement pas un contrat administratif.
a. L’une des parties au contrat est une personne publique
Pour qu’un contrat soit administratif, il faut qu’il soit conclu entre l’administration et une personne privée. Cette exigence ne suffit pas à conférer au contrat un caractère administratif (il faut encore que le contrat réponde à l’un des deux critères alternatifs examinés plus loin), mais elle constitue un préalable indispensable. Le contrat conclu entre deux personnes publiques est présumé administratif (TC, 21 mars 1983 Union des Assurance de Paris). Il en va différemment si le contrat ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé. Ce sera le cas du contrat conclu entre deux personnes publiques dans lequel l’une des parties est usager d’un SPIC (le contrat qui lié l’usager d’un SPIC à l’administration est toujours un contrat de droit privé).
b. Les deux parties au contrat sont des personnes privées
Le contrat conclu entre deux personnes privées est, en principe, un contrat de droit privé. Il peut, toutefois, arriver qu’une personne privée passe un contrat de droit administratif. Cette hypothèse se présentera lorsque le contrat porte sur l’occupation du domaine privé (décret-loi du 17 juin 1938) ou lorsque la personne privée a reçu un mandat explicite ou implicite pour agir au nom d’une personne publique. Le contrat portant sur des travaux publics sera également un contrat de droit public même s’il est conclu entre deux personnes privées (TC, 8 juillet 1963, Sté Entreprise Peyrot, travaux portant sur la construction d’une autoroute passé par un entrepreneur privé et relatif à des travaux portant directement sur cette construction).
B Les critères alternatifs
Le contrat conclu par l’administration avec une personne privée n’est administratif que s’il porte sur l’exécution d’une mission de service public ou comporte une clause exorbitante du droit commun. La seule présence de l’administration au contrat ne suffit pas à lui conférer un caractère administratif.
a. L’objet du contrat porte sur l’exécution d’une mission de service public
Dire que le contrat doit porter sur l’exécution du service public signifie que l’administration confie à son cocontractant le soin d’exécuter cette mission (CE, 20 avril 1956, Bertin), soit que la personne publique recrute un agent contractuel qui participe par ses fonctions à l’exécution du service public (BERKANI et agent des SPIC), soit que l’administration associe son cocontractant à l’exécution d’une mission de service public.
b. Le contrat comporte une clause exorbitante de droit commun
Un contrat conclu entre l’administration et une personne privée peut être administratif, alors même qu’il ne fait pas participer le cocontractant à l’exécution d’une mission de service public. Dans ce cas, le contrat doit comporter des clauses exorbitantes de droit commun (CE 31 juillet 1912 Sté des granits porphyroïdes des Vosges). Les clauses exorbitantes de droit commun sont celles qui confient à l’une des parties au contrat des pouvoirs particuliers et qui sont inhabituels ou interdits dans un contrat de droit privé. Par exemple est une clause exorbitante, la clause qui reconnaît à la personne publique un pouvoir de contrôle et de direction dans l’exécution du contrat ou qui lui confère un pouvoir de modification ou de résiliation unilatérale même en l’absence de faute.
Depuis la loi MURCEF, le législateur a élargi la théorie de la clause exorbitante. Dans le cadre des marchés publics ou des concessions de service public, le contrat est administratif même s’il ne comporte pas de façon expresse de clause exorbitante. Dans ce cas, c’est le régime dans son ensemble qui est considéré comme exorbitant de droit commun (théorie du régime exorbitant).
1.2. Les principaux contrats administratifs
Il existe plusieurs catégorie de contrats administratifs qui répondent à des caractéristiques particulières nous évoquons ici les principaux.
1.2.1 Les marchés publics
Les marchés publics sont définis par le Code des marchés publics. Se sont des contrats conclus à titre onéreux, par l’Etat, les établissements publics administratifs et les collectivités locales pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. Les marchés publics sont caractérisés par le versement d’un prix par la personne publique en contrepartie de la prestation fournie. Les marchés publics sont soumis à un ensemble de règles qui visent à faire respecter la transparence et une juste mise en concurrence. Ces règles peuvent s’avérer très contraignantes pour l’administration mais il ne nous appartient pas de les examiner ici.
1.2.2 Les conventions de délégation de service public
Jusqu’à la loi du 11 décembre 2001 (loi MURCEF), le contrat de service public était une notion constamment évoquée par les textes et la jurisprudence, mais qui ne faisait pas l’objet d’une définition écrite. Il était donc important de combler ce vide, même si la jurisprudence du Conseil d’État avait déjà très largement contribué à cerner la notion. La délégation de service public fait désormais l’objet d’une définition légale à laquelle il convient de se référer. Reprenant à son compte les critères de la jurisprudence (CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône c/ Cne de Lambesc), la loi du 11 décembre 2001 avait défini la délégation de service public. Désormais, l’article L.1411-1 CGCT dispose qu’ « une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service ».
La délégation contractuelle présente ainsi six caractères :
1. la délégation est un contrat. Avant que la loi ne conceptualise la notion de délégation de service public, il ressortait de la jurisprudence administrative que certaines activités de service public ne pouvaient être déléguées. Il en est ainsi à des activités de puissance publique. Ces activités "régaliennes" qui révèlent l'exercice même de prérogatives de puissance publique, ne peuvent être déléguées et doivent être accomplies par la collectivité publique qui en a la charge. C’est notamment le cas des activités de police. L'exercice du pouvoir de police municipale est traditionnellement exclu de toute délégation contractuelle.
2. la délégation est passée par une personne morale de droit public. Aux termes de la définition légale, le contrat est conclu par la personne morale de droit public qui a la responsabilité du service public. L'autorité délégante peut donc être l'État, une collectivité territoriale, un établissement public territorial ou spécialisé. Le délégataire est indifféremment une personne publique ou privée, morale ou physique.
3. la délégation est un contrat de droit public.
4. le contrat a pour objet de confier la gestion d’un service public à un tiers qui doit assumer le risque de gestion. Ce critère permet de distinguer la délégation de service public d’un marché public même si nous verrons plus loin qu’il existe des marchés de service.
5. la nature du service délégué est indifférente, il peut s’agir d’un SPA ou d’un SPIC.
6. la rémunération du cocontractant est principalement assurée par l’usager. Le contrat en vertu duquel la rémunération du cocontractant de l'Administration est substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation constitue un contrat de délégation de service public. La rémunération du délégataire doit être substantiellement assurée par le résultat de l’exploitation. Ce critère est assez délicat à manier. Il implique de s’attacher à la structure économique du contrat qui doit faire peser sur le cocontractant de l’administration un risque économique.
Depuis longtemps, le juge fait reposer la distinction entre délégation de service public et marché public sur le critère de la rémunération. Si le titulaire est rémunéré par un prix payé par la personne publique, c’est un marché public. Si la rémunération est substantiellement liées aux résultats de l’exploitation, c’est une délégation de service public (CE 15 avril 1996, préfet des Bouches-du-Rhône c/ commune de Lambesc). Le terme « substantiel » n’exclut pas la possibilité que l’exploitant bénéficie d’autres sources de revenus tels que des subventions.
Les trois principales formes de délégation contractuelles sont la concession et l’affermage et la régie intéressée. (Lors de l’exécution de chacun de ces contrats, l’administration dispose de prérogatives particulières qui seront examinées dans la partie sur les contrats de l’administration). Pour autant, leur description ne revêt aujourd’hui qu’un intérêt pédagogique; en effet, en termes de régime juridique, on assiste à une certaine uniformisation entre ces différents outils, fondée sur la loi Sapin du 29 janvier 1993, ainsi qu’à un rapprochement évident avec le régime des marchés publics, sous l’influence du droit communautaire.
1.2.3 Les contrat de partenariat
Aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 17 juin 2004, le contrat de partenariat permet à une collectivité publique de confier à une entreprise la mission globale de financer, concevoir tout ou partie, construire, maintenir et gérer des ouvrages ou des équipements publics et services concourant aux missions de service public de l’administration, dans un cadre de longue durée et contre un paiement effectué par la personne publique et étalé dans le temps. Il a pour but d’optimiser les performances respectives des secteurs public et privé pour réaliser dans les meilleurs délais et conditions les projets qui présentent un caractère d’urgence ou de complexité pour la collectivité : hôpitaux, écoles, systèmes informatiques, infrastructures.
Les avantages de cette forme nouvelle de contrats sont multiples : l’accélération, par le préfinancement, de la réalisation des projets ; une innovation qui bénéficie à la collectivité par le dynamisme et la créativité du privé ; une approche en coût global ; une garantie de performance dans le temps ; une répartition du risque optimale entre secteur public et privé, chacun supportant les risques qu’il maîtrise le mieux. À ce titre, le contrat de partenariat vient compléter la panoplie des outils de la commande publique en France.
2 - Le régime juridique des contrats administratifs
Le régime particulier du contrat administratif se traduit à la fois au moment de sa formation, lors de son exécution et de sa fin.
2.1 La formation du contrat
La formation du contrat administratif repose sur un accord de volontés entre l’administration et son cocontractant. Toutefois, le choix par l’administration de la personne privée avec laquelle elle contracte est parfois encadré.
2.1.1 L’accord de volontés
La formation d’un contrat suppose un accord de volontés. Chacune des parties doit donner un consentement libre et éclairé. Dès lors que l’accord de volontés s’est formé, le contrat devient la loi des parties. La formation du contrat administratif suppose également que l’autorité qui le signe au nom de la personne publique soit compétente pour le faire. Dans une collectivité territoriale c’est l’exécutif qui signe le contrat par délégation de l’organe délibérant. Pour l’État, ce sont les ministres qui sont compétents.
2.1.2 Le choix par l’administration de son cocontractant
Le choix par l’administration de son cocontractant est en principe libre. Ce choix revêt un caractère « intuitu personae », c’est-à-dire que l’administration est totalement libre de choisir la personne ou l’entreprise avec laquelle elle va se lier. Toutefois, l’application de certaines législations encadre de façon stricte le choix de l’administration. En effet, le Code des marchés publics plus encore que la loi Sapin de 1993 pour les délégations de service public, imposent à la personne publique contractante des procédures strictes dans le choix de son cocontractant et dont la méconnaissance entraîne l’illégalité du contrat susceptible d’annulation. Ces contraintes ont pour but d’assurer une certaine transparence dans la passation des contrats les plus importants (ces procédures ne s’appliquent qu’aux contrats qui dépassent un certain montant qui varie en fonction de la nature du marché).
2.2 L’exécution du contrat
Alors que le contrat de droit privé repose sur le dogme de l’autonomie de la volonté, le contrat administratif est profondément inégalitaire. En effet, toutes les obligations liées à l’exécution du contrat ne trouvent pas uniquement leur source dans la commune intention des parties, mais également dans la volonté unilatérale de l’administration. Compte tenu des exigences de l’intérêt général et des contraintes du service public, l’exécution du contrat administratif est soumise à des contraintes parti- culières. Ces contraintes spécifiques au contrat administratif se traduisent dans les prérogatives particulières dont l’administration dispose. En contrepartie le juge administratif assure au cocontractant de l’administration un droit à l’équilibre financier.
2.2.1 Les prérogatives de l’administration
Les prérogatives dont dispose l’administration se justifient par la nécessité d’obliger le cocontractant à exécuter ses obligations conformément aux dispositions du contrat. La personne publique se voit ainsi reconnaître les prérogatives suivantes :
- Un pouvoir de direction et de contrôle. L’administration peut contrôler en cours d’exécution son cocontractant et si nécessaire lui donner des ordres nécessaires à la bonne exécution de ses engagements.
- Un droit d’obliger le cocontractant à adapter les modalités d’exécution du contrat aux évolutions techniques.
- Un droit de modifier unilatéralement le contrat pour l’adapter aux évolutions et aux exigences de l’intérêt général.
- Un droit de sanctionner le cocontractant lorsqu’il ne respecte pas ses obligations. Ces sanctions peuvent être pécuniaires, coercitives (exécution forcée), ou résolutoires (résolution du contrat pour faute).
- Un droit de résilier le contrat sans faute du cocontractant. Dans ce cas, la résiliation est justifiée par l’intérêt général.
2.2.2 Le droit du cocontractant à l’équilibre financier
En contrepartie de la prestation qu’il fournit à l’administration le cocontractant a bien évidemment droit à une rémunération. Il s’agit tout simplement du paiement du prix prévu au contrat. En outre, ce dernier bénéficie du droit à l’équilibre financier du contrat lorsque l’administration lui impose des sujétions imprévues. Ce droit prend la forme d’une indemnité qui lui est versée dans deux cas :
- le droit à indemnisation joue, en premier lieu, en cas de fait du prince. C’est-à-dire, lorsque l’administration impose à son cocontractant des charges financières nouvelles et modifie unilatéralement le contrat (contraintes techniques nouvelles qui augmentent le coût financier de la prestation);
- le droit à indemnisation joue également en cas d’imprévision. C’est-à-dire, lors- qu’un événement imprévisible à la conclusion du contrat (hausse imprévisible des matières premières, crise économique grave), et indépendant de la volonté des parties vient bouleverser l’économie du contrat. La théorie de l’imprévision permet d’assurer la continuité du service public.
2.3 La fin du contrat
Le contrat trouve sa fin normale à la livraison du bien de la fourniture ou du service dont il fait l’objet. Le contrat trouve encore une fin normale lorsqu’il arrive à échéance de la période pour laquelle il a été conclu (pour un contrat de concession par exemple). Ces situations n’appellent pas de remarques particulières. En revanche, dans certains cas le contrat est résilié avant son terme normal. Cette résiliation peut résulter d’un accord entre les parties comme c’est le cas en droit privé. Mais, la particularité du droit administratif est de permettre à l’administration et au juge administratif de résilier le contrat sans l’accord du cocontractant.
2.3.1 La résiliation à l’initiative de l’administration
L’administration dispose de la faculté de résilier le contrat soit pour sanctionner une faute de son cocontractant (résiliation pour faute), soit en dehors de toute faute du cocontractant pour des motifs tirés de la continuité du service public, de son adaptation aux changements techniques ou de la satisfaction de l’intérêt général. Dans ce second cas qui est une des manifestations de la théorie du fait du prince, le cocontractant a droit à une indemnité qui assure l’équilibre du contrat (pour compenser les investissements qui ne sont pas encore amortis par l’exploitation du service public).
2.3.2 La résiliation par le juge administratif
L’intervention du juge administratif pour résilier le contrat peut intervenir:
- soit à la demande du cocontractant de l’administration en cas de faute grave de cette dernière ou encore en cas de force majeure;
- soit lorsque le contrat lui-même impose le recours au juge pour sa résiliation;
- soit lorsque le contrat a été passé en méconnaissance des règles posées par le code des marchés publics ou la loi Sapin de 1993;
- soit encore, à la demande de la personne publique lorsque son cocontractant a commis une faute et qu’elle ne peut résilier elle-même le contrat ou lorsque l’équilibre du contrat est bouleversé de façon définitive et que le recours à la théorie de l’imprévision est inefficace ou lorsque surviennent des faits qui rendent impossible l’exécution du contrat.
2.3.3 Le recours contentieux des tiers au contrat
Par un arrêt d’Assemblée du 16 juillet 2007, « Société Tropic travaux signalisation », le Conseil d’Etat vient apporter une nouvelle pierre à l’édifice du contentieux des contrats administratifs en créant un nouveau recours au profit des concurrents évincés lors de la passation d’un contrat public. En effet, le juge indique que, « indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ». Il s’agit donc d’un recours de plein contentieux, donc indemnitaire (et non de légalité), ouvert aux candidats évincés de la procédure d’attribution, dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle une mesure de publication appropriée de l’attribution du marché en question a été réalisée. Même si la logique de cet arrêt est claire (notamment du point de vue des évolutions en cours du droit communautaire des marchés publics), son application ne va pas aller s’en poser des difficultés assez importantes pour les collectivités territoriales, tant par exemple au niveau des avis d’attribution que du risque d’insécurité juridique que le délai de recours de deux mois fera peser sur le contrat.