Par Éric Guérin : docteur en droit public
Dernière mise à jour: juillet 2019

Le service public est une activité d’intérêt général il est donc logique qu’il soit pris en charge par une personne public. Dans ce cas il sera géré soit directement par la collectivité (régie) soit confié à un Etablissement public. La diversification des services public et principalement la création des services publics à caractère industriel et commercial a conduit à confier leur gestion à des personnes privée, soit de façon exclusive soit en collaboration avec la puissance publique. Il est donc possible de distinguer deux modes de gestion des services publics, le cas de la gestion par une personne publique et celui de la gestion par une personne privée.

1. Le service public géré par une personne publique

Il existe deux formes essentielles de gestion du service public par une personne publique. Le service public peut être géré directement par la personne titulaire de la compétence (c’est la régie) ou le service public peut être géré par une personnalité juridique autonome (c’est l’établissement public). En dernier lieu il existe des catégories particulières de personnes publiques qui peuvent se voir confier la gestion d’un service public.

1.1 La gestion en régie

Un service public est géré en régie lorsque la collectivité le gère elle-même avec ses propres moyens financiers et en matériel, avec ses propres agents. La régie n’a donc normalement aucune personnalité juridique. Lorsqu’une commune gère un service public en régie, cela signifie que le service compétent pour mener à bien l’activité emprunte la personnalité de la commune, et que les moyens en matériel et en personnel sont ceux de la commune. Cette régie est également dépourvue d’autonomie financière. Elle ne gère pas de recettes propres et les dépenses engagées ne sont pas distinctes du reste des dépenses de la collectivité. Pour les services de l’État, la régie est utilisée pour la gestion du service public de la justice, les impôts, la défense nationale… Pour les collectivités territoriales, c’est à l’assemblée délibérante de décider du mode de gestion de chaque service. La plupart des services administratifs sont toutefois exercés dans le cadre de la régie. Il existe deux formes de régies. La première est dite régie simple alors que la seconde est qualifiée de régie autonome.

A. La régie simple

La régie directe correspond à l’hypothèse où la collectivité gère directement le service en prélevant sur son budget les moyens financiers, et en utilisant ses propres moyens en matériel et en personnel. Toutes les dépenses engagées sont imputables au budget de la collectivité. Cette forme de régie est le mode normal de gestion des SPA mais n’exclu pas les SPIC. Un grand nombre de service public locaux sont gérés sous cette forme.

B. La régie autonome

Une régie est dite autonome lorsqu’elle bénéficie d’une certaine autonomie financière sans pour autant disposer de la personnalité morale. L’avantage d’une telle formule est de doter certains services d’un budget autonome. Il est ainsi plus facile de respecter l’exigence d’équilibre financier imposée au SPIC. Avec ce type de structure, on est très proche du statut d’établissement public.

Les régies autonomes sont créées par délibération de l’assemblée locale avec une dotation initiale et la détermination des règles relatives à l’exploitation du service en cause. Les organes de décision sont ceux de la collectivité au sein de laquelle fonctionne la régie.

A coté de la régie autonome, il existe également la régie personnalisée. Elle est dotée d’une personnalité morale propre. Elle constitue en réalité un mode de gestion proche de l’établissement public mais soumis à un régime juridique spécifique. Depuis la loi du 12 aout 2004, les régie personnalisées sont dénommées établissement public local. La régie personnalisée exerce les compétences statutaires qui lui sont conférées et sur lesquelles la collectivité de rattachement ne peut empiéter, mais la collectivité conserve un droit de contrôle sur le fonctionnement de la régie.

1.2 La gestion par un établissement public

L’établissement public est une personne morale de droit public créée soit par l’État soit par une collectivité territoriale. Le recours à l’établissement public peut être nécessaire pour la gestion d’une SPA (centre communal d’action social, caisse de crédit municipal, office public d’HLM, hôpital…) ou la gestion d’un SPIC (transport, eau, assainissement …). A la différence de la régie, l’établissement public est doté de la personnalité morale.

Toutefois, il reste rattaché à la collectivité qui l’a créé. L’établissement public se distingue néanmoins de la collectivité territoriale ou de l’État. En effet, l’activité d’un établissement public est guidée par le principe de spécialité. A l’inverse des collectivités territoriales qui bénéficient d’une compétence générale, l’établissement public est doté d’une compétence d’attribution.

Il découle de cette règle que l’établissement public ne peut aller au-delà de sa compétence et exercer des attributions qui ne lui ont pas été expressément attribuées. Selon l’activité exercée, l’établissement public sera administratif (EPA) ou industriel et commercial (EPIC). La distinction entre EPA et EPIC correspond à la distinction entre SPA et SPIC. Il peut arriver cependant qu’un même établissement public exerce à la fois des activités de SPA et de SPIC, on parle alors d’établissement public à double visage. On peut citer l’exemple des Chambres consulaires, qui pour certains aspects de leur activité sont considérés comme intervenant dans le secteur industriel et commercial (actions de formation par exemple), et pour d’autres, sont vus plutôt comme administratifs (activité de réglementation et d’organisation d’une catégorie professionnelle).

1.3. Les personnes publiques spéciales

Traditionnellement le droit public français ne connait que trois sorte de personnes morales, l’Etat, les collectivités territoriales, et les établissements publics. Cependant, la diversification des régimes applicables aux personnes publiques a conduit à élargir ces catégories. Certaines structures administratives n’entrent en effet dans aucune des catégories connues. Nous évoquons ici les principales.

1.3.1 Les Groupement d’intérêt publics

Les groupements d’intérêt public ont été inaugurés par la loi du 15 juillet 1982 sur la recherche. On en compte aujourd’hui plus d’une trentaine de variétés. Une législation générale sur les groupements est intervenue avec la loi du 17 mai 2011. Selon l’article 98 de la loi «  le groupement d’intérêt public est une personne morale de droit public dotée de l’autonomie administrative et financière. Il est constitué par convention approuvée par l’Etat soit entre plusieurs personnes morales de droit public, soit entre l’une ou plusieurs d’entre elles et une ou plusieurs personnes morales de droit privé. Ces personnes y exercent ensemble des activité d’intérêt général à but non lucratif, en mettant en commun les moyens nécessaires à leur exercice ». Par ailleurs dans une décision du 14 février 2000, le Tribunal des conflits a jugé que les GIP relevaient d’un régime juridique spécifique, lequel « se caractérise, …, par une absence de soumission de plein droit de ces groupements aux lois et règlements régissant les établissements publics ».

1.3.2 La banque de France

Un arrêt du 16 juin 1997 du Tribunal des conflits, Société La Fontaine de Mars a qualifié la banque de France de « personne publique », mais la discussion était restée ouverte sur une identification nécessaire aux établissements publics. De son coté, le Conseil d’Etat dans un avis du 9 décembre 1999a considéré que la Banque de France « ne pouvait être classée dans aucune des catégories d’établissements publics, est une personne publique suis generis ». Statuant ensuite au contentieux, dans un arrêt du 22 mars 2000 Syndicat du personnel de la Banque de France, il a confirmé qu’elle n’était pas un établissement public mais dotée d’une nature particulière

1.3.3 Les autres structures

La catégorie de personnes publiques spéciales n’est pas une catégorie finie qui a vocation à regrouper toutes les personnes publiques qui n’entrent pas dans les catégories traditionnelles. Ainsi ont peut siter les Autorités Administratives indépendantes qui feront l’objet d’un développement spécifique. De même ont peut siter à titre d’exemple les comités consultatifs de protection des personnes dans la recherche biomédicale instaurés par la loi du 20 décembre 1988…….

2. Le service public géré par une personne privée

La collectivité publique compétente pour exercer une activité de service public peut décider, pour des raisons de souplesse ou d’efficacité, de confier la gestion de ce service public à une personne privée. Dès le début du XIXème siècle ce mode de gestion du service public est devenu courant pour la gestion des grands services publics (chemin de fer, distribution d’eau ou de gaz). Avant d'être conceptualisée, la délégation de service public fut une pratique : celle de la gestion déléguée. Cette forme de gestion du service public permettant à une personne publique responsable du service d'en confier l'exécution à un tiers a abondamment nourri la jurisprudence administrative.

Il existe deux formes de gestion déléguée. La première consiste à confier par la loi la gestion d’un service public. On parlera alors de délégation unilatérale. Le second procédé consiste à confier la gestion du service public à une personne privée dans le cadre d’un contrat. On parlera alors de délégation contractuelle.

2.1 La délégation unilatérale de service public

C’est à partir de l’entre-deux-guerres, que la jurisprudence a admis que le législateur pouvait recourir aux personnes privées pour assurer un service public (CE, 13 mai 1938, Caisse primaire « aide et protection »). La motivation de ce type d’habilitation est de confier la gestion d’une activité d’intérêt public aux représentants de la catégorie de personnes concernée par cette activité. Ainsi, ce mode de gestion s’est développé au profit des syndicats professionnels (CE, 13 janvier 1961, Magnier), au profit de certaines associations (associations communales de chasse, fédérations sportives), au profit des ordres professionnels (ordre des avocats, des médecins…).

2.2 La délégation contractuelle de service public

La délégation contractuelle suppose la conclusion d’un contrat entre l’autorité délégante et le délégataire. Un tel contrat est nécessairement administratif, car il confie l’exécution même d’une mission de service public à la personne privée qui contracte avec la personne publique. Il existe plusieurs types de contrat permettant de confier la gestion d’un service public à une personne privée. Il est cependant nécessaire de préciser la notion de délégation contractuelle.

A - La notion de délégation contractuelle

Jusqu’à la loi du 11 décembre 2001 (loi MURCEF), le contrat de service public était une notion constamment évoquée par les textes et la jurisprudence, mais qui ne faisait pas l’objet d’une définition écrite. Il était donc important de combler ce vide, même si la jurisprudence du Conseil d’État avait déjà très largement contribué à cerner la notion. La délégation de service public fait désormais l’objet d’une définition légale à laquelle il convient de se référer. Reprenant à son compte les critères de la jurisprudence (CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône c/ Cne de Lambesc), la loi du 11 décembre 2001 avait défini la délégation de service public. Désormais, l’article L.1411-1 CGCT dispose qu’ « une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service ».

La délégation contractuelle présente ainsi six caractères :

1. la délégation est un contrat. Avant que la loi ne conceptualise la notion de délégation de service public, il ressortait de la jurisprudence administrative que certaines activités de service public ne pouvaient être déléguées. Il en est ainsi à des activités de puissance publique. Ces activités "régaliennes" qui révèlent l'exercice même de prérogatives de puissance publique, ne peuvent être déléguées et doivent être accomplies par la collectivité publique qui en a la charge. C’est notamment le cas des activités de police. L'exercice du pouvoir de police municipale est traditionnellement exclu de toute délégation contractuelle.

2. la délégation est passée par une personne morale de droit public. Aux termes de la définition légale, le contrat est conclu par la personne morale de droit public qui a la responsabilité du service public. L'autorité délégante peut donc être l'État, une collectivité territoriale, un établissement public territorial ou spécialisé. Le délégataire est indifféremment une personne publique ou privée, morale ou physique.

3. la délégation est un contrat de droit public.

4. le contrat a pour objet de confier la gestion d’un service public à un tiers qui doit assumer le risque de gestion. Ce critère permet de distinguer la délégation de service public d’un marché public même si nous verrons plus loin qu’il existe des marchés de service.

5. la nature du service délégué est indifférente, il peut s’agir d’un SPA ou d’un SPIC.

6. la rémunération du cocontractant est principalement assurée par l’usager. Le contrat en vertu duquel la rémunération du cocontractant de l'Administration est substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation constitue un contrat de délégation de service public. La rémunération du délégataire doit être substantiellement assurée par le résultat de l’exploitation. Ce critère est assez délicat à manier. Il implique de s’attacher à la structure économique du contrat qui doit faire peser sur le cocontractant de l’administration un risque économique.

Depuis longtemps, le juge fait reposer la distinction entre délégation de service public et marché public sur le critère de la rémunération. Si le titulaire est rémunéré par un prix payé par la personne publique, c’est un marché public. Si la rémunération est substantiellement liées aux résultats de l’exploitation, c’est une délégation de service public (CE 15 avril 1996, préfet des Bouches-du-Rhône c/ commune de Lambesc). Le terme « substantiel » n’exclut pas la possibilité que l’exploitant bénéficie d’autres sources de revenus tels que des subventions.

B. Les principales formes de délégation

Les trois principales formes de délégation contractuelles sont la concession et l’affermage et la régie intéressée. (Lors de l’exécution de chacun de ces contrats, l’administration dispose de prérogatives particulières qui seront examinées dans la partie sur les contrats de l’administration). Pour autant, leur description ne revêt aujourd’hui qu’un intérêt pédagogique; en effet, en termes de régime juridique, on assiste à une certaine uniformisation entre ces différents outils, fondée sur la loi Sapin du 29 janvier 1993, ainsi qu’à un rapprochement évident avec le régime des marchés publics, sous l’influence du droit communautaire. Un cas particulier est à faire pour les contrats de partenariat. Il existe également d’autres formes de délégation dont certaines se sont sensiblement développées.

1. La concession

La technique la plus courante en matière de délégation contractuelle est la concession. Il s’agit d’un contrat par lequel une personne publique (le concédant) confie, sous son contrôle, à une personne, en principe privée (le concessionnaire) la gestion d’un service public. Comme dans l’affermage, le concessionnaire exerce l’activité à ses risques et périls. Cependant, la concession se distingue de l’affermage car c’est au concessionnaire qu’il appartient de construire l’ouvrage ou les équipements nécessaires. A la fin de la concession le concessionnaire remet gratuitement, à la personne publique concédant, les ouvrages et équipements nécessaires au bon fonctionnement du service.

Le concessionnaire a la charge de faire fonctionner l’ouvrage. Il le gère « à ses risques et périls »". Il se rémunère sur l’usager en contrepartie du service fourni. Il bénéficie également d’un droit à l’équilibre financier du contrat. Le concédant doit indemniser le concessionnaire des charges qui lui sont imposée en cours d’exécution au nom de la continuité du service public ou de l’adaptabilité. L’administration reste libre du choix de son cocontractant. Toutefois, comme pour les marchés publics elle est liée à des obligations de transparence et de publicité imposée par la loi (loi du 29 janvier 1993). La concession prend fin normalement lorsque la durée prévue au contrat est arrivée à son terme. La durée de la concession est en principe équivalente à la durée d’amortissement du bien. Cependant, la concession peut prendre fin de façon anticipée. En application de la théorie générale des contrats administratifs, la concession peut être résiliée unilatéralement par l’autorité concédante si l’intérêt général le justifie, alors même que le concessionnaire n’a pas commis de faute. Dans ce cas le concessionnaire qui a droit à l’équilibre financier sera indemnisé par l’administration. La concession prend également fin en cas de faute du concessionnaire. Il s’agit dans ce cas d’une sanction prononcée par le juge. La sanction prononcée contre le concessionnaire défaillant peut aller jusqu’à la mise en régie dans les cas les plus grave.

2. L’affermage

L’affermage est un contrat par lequel une personne publique décide de confier à une personne privée la gestion d’un service public. Le fermier se rémunère directement sur l’usager du service public en contrepartie de la prestation fournie, mais doit verser une " surtaxe " à la collectivité publique correspondant au droit de gérer le service public et à la jouissance des installations. Dans cette formule, c’est la collectivité publique qui remet au fermier les équipements et installations nécessaires au fonctionnement du service. Le fermier exploite à ses risques et périls le service et les équipements, mais à la différence de la concession le fermier ne supporte pas les charges liées à l’établissement du service public, c’est à dire les investissements initiaux. C’est ce que l’on appelle les frais de premier établissement.

À l'instar du concessionnaire, le fermier exploite le service public à ses "risques et périls" et se rémunère en percevant des redevances auprès des usagers. Ces similitudes ont parfois conduit à assimiler grossièrement l'affermage à la concession. C'est dans son arrêt du 29 avril 1987, "Commune d'Élancourt" (CE, 29 avr. 1987) que le Conseil d'État consacre, enfin, le critère distinctif entre la concession et l’affermage: "(...) il est constant que les ouvrages de service étaient déjà établis à la date de passation du contrat et ont été remis par le syndicat intercommunal à la société Sablaise des eaux, laquelle s'engageait à lui verser une redevance en contrepartie de cette remise ; qu'ainsi la situation existant à la date de conclusion du contrat et l'objet dudit contrat correspondaient, en réalité, à ceux d'un affermage de l'exploitation d'installations déjà construites et non d'une concession chargeant le cocontractant du syndicat d'établir des ouvrages de service"

3. La régie intéressée

La régie intéressée est un contrat par lequel une personne privée (le régisseur) fait fonctionner, à la demande d’une personne publique, un service public en percevant une rémunération de cette personne publique mais qui, à la différence de celle du fermier n’est pas fonction des résultats financiers de la gestion. La rémunération du régisseur est forfaitaire ce qui n’exclut toutefois pas que celle-ci soit variable en fonction des résultats de l’exploitation de l’activité. Le régisseur n’assume pas le risque lié à l’exploitation du service dans les mêmes proportions que le concessionnaire ou le fermier. Son autonomie est également plus limitée. Toutefois, la variabilité de la rémunération du régisseur démontre que l'aléa financier n'est pas totalement absent du contrat de régie intéressée.

4. Les contrats de partenariat

Aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 17 juin 2004, le contrat de partenariat permet à une collectivité publique de confier à une entreprise la mission globale de financer, concevoir tout ou partie, construire, maintenir et gérer des ouvrages ou des équipements publics et services concourant aux missions de service public de l’administration, dans un cadre de longue durée et contre un paiement effectué par la personne publique et étalé dans le temps. Il a pour but d’optimiser les performances respectives des secteurs public et privé pour réaliser dans les meilleurs délais et conditions les projets qui présentent un caractère d’urgence ou de complexité pour la collectivité : hôpitaux, écoles, systèmes informatiques, infrastructures.

Les avantages de cette forme nouvelle de contrats sont multiples : l’accélération, par le préfinancement, de la réalisation des projets ; une innovation qui bénéficie à la collectivité par le dynamisme et la créativité du privé ; une approche en coût global ; une garantie de performance dans le temps ; une répartition du risque optimale entre secteur public et privé, chacun supportant les risques qu’il maîtrise le mieux. À ce titre, le contrat de partenariat vient compléter la panoplie des outils de la commande publique en France.

5. Les sociétés d’Économie mixte

La société d’économie mixte est une société dont une partie du capital appartient à une personne morale de droit public et l’autre partie à une personne privée. Ce procédé permet une association entre le capital privé et le capital public qui sont liés dans la gestion d’une entreprise par la simple application des règles normales du droit des sociétés. Malgré la présence de capitaux publics, la société d’économie mixte reste une personne morale de droit privé. Elle est donc régie par les règles du droit commercial, le droit des sociétés ou le droit du travail. Depuis la décentralisation de 1982, ce sont surtout les collectivités locales qui ont créé des SEML, dont le régime spécifique résulte des lois du 7 juillet 1983 et du 2 janvier 2002. Le recours à la SEM permet une certaine souplesse dès lors que la puissance publique échappe largement aux règles du droit public.

6. Les Sociétés publiques locales d’aménagement

Dernier outil d’interventionnisme parapublic créé par la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, les sociétés publiques locales d’aménagement sont régies par l’article L.327-1 du code de l’urbanisme. Ainsi, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent, à titre expérimental, pour une durée de cinq ans (2011), prendre des participations dans des sociétés publiques locales d’aménagement dont ils détiennent la totalité du capital. Une des collectivités territoriales ou un des groupements de collectivités territoriales participant à une société publique locale d’aménagement doit détenir au moins la majorité des droits de vote. Ces sociétés sont compétentes pour réaliser, pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales ou des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres, toute opération d’aménagement au sens du code de l’urbanisme (art.L.300-2). Juridiquement, les sociétés publiques locales d’aménagement revêtent la forme de société anonyme régie par le code de commerce et par le code général des collectivités territoriales.

7. Les marchés de service public

La collectivité publique peut confier à un cocontractant la gestion d'un service public rémunéré uniquement par un prix ou par un prix auquel sont associées des recettes d'exploitation sans que celles-ci ne constituent une part substantielle de la rémunération. Ce mode de gestion se rapproche de la délégation. Toutefois, dès lors que le cocontractant ne maîtrise pas complètement la gestion du service, n'en assure pas l'exploitation et qu'il est, en tout ou partie, rémunéré par la collectivité publique, la qualification de délégation de service public est écartée au profit de celle de marché public. La gestion d'un service public peut ainsi constituer une prestation faisant l'objet d'un marché de service conclu pour satisfaire les besoins de la collectivité publique conformément aux dispositions de l'article 1er du Code des marchés publics selon lequel : "Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services".