Les procédure de garantie des libertés publiques

Modifié par Julien Lenoir le 24 juillet 2019

Par Eric Guérin

Dernière mise à jour : juillet 2019

Les droits et libertés publiques ne peuvent être protégés efficacement que s’il existe de mécanismes efficaces et effectifs à la disposition des justiciables. Ces procédures sont la garantie de la protection réelle des droits. Elles sont à la fois internationales et nationales.

1 Les garanties juridictionnelles internationales

La garantie juridictionnelle internationale se compose s’agissant de la France du système du Conseil d’Europe et du système de l’Union européenne.

1.1 Le recours à la Cour européenne des droits de l’homme

La Cour européenne des droits de l’homme est aujourd’hui le seul organe du Conseil de l’Europe ayant des fonctions contentieuses.

1.1.1 La Cour européenne des droits de l’homme

La Cour européenne des droits de l'homme est une juridiction internationale instituée en 1959 par le Conseil de l'Europe. Elle a pour mission d'assurer le respect des engagements souscrits par les États signataires de Convention européenne des droits de l'homme (adoptée à Rome le 4 novembre 1950). Sa compétence s’étend à toutes les questions concernant l’interprétation et l’application de la Convention et de ses multiples protocoles additionnels. La Cour est ainsi saisie soit par un Etat, soit par un particulier d’un manquement des droits garantis par la Convention. La Cour est une juridiction internationale qui statue de façon permanente.

La Cour se compose d'un nombre de juges égal à celui des États membres à la Convention soit 47 qui sont nommés pour 9 ans. Elle siège à Strasbourg.

Il existe 4 formations au sein de la Cour :

  • Le juge unique qui statut sur la recevabilité de la requête
  • Les Comités, composés de trois juges. Ils peuvent déclarer la requête recevable et statuer sur le fond de l’affaire si la demande est manifestement bien fondée.
  • Les Chambres composés de 7 juges. Il s’agit de la formation de droit commun, auxquelles participe le juge de l’Etat partie au procès
  • La Grande chambre qui est composée de 17 juges. C’est la formation la plus haute qui se réunit pour trancher les questions les plus importantes.

1.1.2 La procédure en vigueur devant la Cour

1.1.2.1 La recevabilité de la requête

Pour qu’une requête soit recevable elle doit réunir 4 conditions :

  • Concerner un droit garanti par la Convention
  • Que les voies de recours internes soient épuisées. Le requérant n’a plus de possibilité de recours dans son pays d’origine.
  • Le recours doit être formé dans le délai de 6 mois suivant la date de la décision interne définitive

1.1.2.2 La solution de l’instance

La Cour se prononce sur la violation éventuelle des dispositions de la Convention. En cas de condamnation d’un Etat, ce dernier doit tout entreprendre pour faire cesser la violation de la Convention. Cela peut passer par l’édiction d’une mesure individuelle au profit du requérant mais également la modification de la législation incriminée.

1.2 Le recours au juge de l’Union européenne

La Cour de justice de l’Union européenne joue un rôle secondaire en matière de protection des libertés. Néanmoins, son action mérite d’être signalée.

1.2.1 La compétence du juge de l’Union européenne en matière de libertés

Les traités communautaires écartent la question des droits et des libertés. Néanmoins, la Cour de justice de l’Union européenne intègre la nécessité d’inclure les droits et libertés au sein des principes généraux du droit communautaire. Dans un arrêt Rutili du 28 octobre 1975, La Cour fait même explicitement référence à la Convention européenne des droits de l’homme. Depuis, la Cour utilise abondamment les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme.

1.2.2 Les recours devant le juge de l’Union européenne

La Cour de justice de l’Union européenne peut être saisie de 4 types de recours :

  • Le recours en annulation : permettant d’annuler un acte d’une institution de l’Union qui ne respecte pas la légalité du droit communautaire.
  • Le recours en manquement : introduit soit par la commission soit par un Etat membre à l’encontre d’un autre Etat qui ne satisfaisait pas à ses obligations en vertu du droit communautaire.
  • Le recours en carence : dirigé contre une institution de l’Union coupable d’une abstention illégale, qui peut consister en la violation d’un droit fondamental.
  • Le recours en réparation : qui conduit à condamner un Etat à réparer le préjudice causé par un manquement aux obligations découlant des traités.

2 Les garanties juridictionnelles nationales

Les juges nationaux qui protègent les libertés publiques sont de deux types ; d’une part, le juge constitutionnel et ; d’autre part, les juges ordinaires.

2.1 Le recours au juge constitutionnel

La théorie distingue deux modèles de justice constitutionnelle, l’un développé aux Etats Unis au XIX siècle, l’autre né en Europe au XXème siècle. Aujourd’hui la plupart des pays européens mélangent les deux modèles, c’est le cas de la France.

2.1.1 Les différents modèles de contrôle de constitutionnalité

2.1.1.1 Le contrôle de constitutionnalité par voie d’action

Le contrôle par voie d’action correspond au modèle européen. Le contrôle relève d’une juridiction spécialisée qui a le monopole du contrôle de constitutionnalité. Il se fait a priori mais de façon abstraite.

Le contrôle par voie d’action présente l’avantage de la sécurité juridique puisque la loi est contrôlée avant son entrée en vigueur. En revanche, une loi qui n’aurait pas fait l’objet d’un contrôle, soit parce que le juge n’a pas été saisi, soit parce qu’il n’existait pas de contrôle au moment de sa promulgation, ne peut plus faire l’objet d’une censure.

2.1.1.2 Le contrôle de constitutionnalité par voie d’exception

Le contrôle par voie d’exception correspond au modèle nord américain. Il est effectué par les tribunaux ordinaires (contrôle diffus). Le contrôle est exercé concrètement à partir d’un contentieux et a posteriori

Ce type d’action est né aux États-Unis. La Cour suprême exerce un contrôle constitutionnel élaboré par la jurisprudence Marbury v. Madison en 1803. Elle s'est octroyé le droit (qui n'était pas prévu dans la Constitution) d'apprécier la loi fédérale par rapport à la constitution. En 1810, elle s'est également attribué le droit d'apprécier la conformité des lois des Etats fédérés par rapport à la constitution. C'est, selon elle, une extension de sa mission de "dire le droit" et de trancher les litiges. Aux USA, le contrôle constitutionnel se fait par voie d'exception, c'est-à-dire qu'il ne se fait pas de droit mais c'est la Cour Suprême qui décide de se saisir d'une affaire qui l'intéresse. Lorsqu'une loi est déclarée inconstitutionnelle, elle n'est pas directement "annulée" mais plutôt "suspendue" dans son exécution. C'est ainsi un contrôle a posteriori de la loi, puisqu'elle doit être entrée en vigueur pour pouvoir subir ce contrôle.

Cette voie d’action présente l’avantage de rendre toujours possible le contrôle de constitutionnalité d’une loi même des années après sa promulgation. En revanche, il présente l’inconvénient de l’insécurité juridique. Que se passe-t-il lorsque le juge déclare inconstitutionnelle une loi qui s’applique depuis des années ? En France, il existe une procédure appelée « Question prioritaire de constitutionnalité » qui se rapproche de cette procédure. Nous reviendrons sur cette procédure dans une autre fiche.

2.1.2 Le modèle français de contrôle de constitutionnalité

Le contrôle de la constitutionnalité des lois en France, peut se faire soit par voie d’action soit par voie d’exception.

2.1.2.1 Le contrôle par voie d’action

2.1.2.1.1 La nature du contrôle

Le contrôle de constitutionnalité par voie d'action découle de l’article 61 de la Constitution. Il s’agit d’un contrôle opéré avant la promulgation de la loi (a priori). Par exception, le Conseil peut examiner une loi déjà promulguée à l'occasion de l'examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine.

Le contrôle ainsi effectué abstrait de la loi en dehors de tout contentieux contrairement aux instances devant les juridictions judiciaires ou administratives qui se livrent à un contrôle concret.

Pour vérifier de la constitutionnalité d'une loi, le Conseil constitutionnel doit être saisi après le vote de la loi par le Parlement mais avant la promulgation par le Président de la République. Une fois saisi il dispose de deux mois pour se prononcer.

2.1.2.1.2 Qui peut saisir le Conseil constitutionnel ?

Dès l’origine, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de la République, le Premier ministre ou le président de l'Assemblée Nationale ou du Sénat. Depuis 1974, il peut aussi être saisi par 60 sénateurs ou 60 députés (cf. art. 61 de la Constitution de 1958). Ainsi, depuis 1974, le nombre de saisines a considérablement augmenté. Cela permet également à la minorité parlementaire de regagner sur le terrain juridique ce qu’elle a perdu sur le terrain politique.

Les lois organiques et les règlements des assemblées parlementaires font l’objet d’un contrôle obligatoire. La saisine est ici opérée respectivement par le Premier ministre et par le président de l'assemblée concernée.

On relèvera encore que les lois référendaires ne peuvent faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité. La loi adoptée par le peuple par référendum de l'article 11 de la Constitution, constituant « l'expression directe de la souveraineté nationale » n'est pas examinée par le juge constitutionnel (Cons. const., 6 nov. 1962, DC, Élection du Président de la République).

2.1.2.1.3 Les décisions du Conseil constitutionnel et leur autorité

Les décisions de non-conformité conduisent à la censure totale ou partielle de la loi mais non à son annulation puisqu'elles sont prononcées avant la promulgation, acte juridique qui en assure l'application. Une loi déclarée contraire à la Constitution par le Conseil peut soit être promulguée si les dispositions inconstitutionnelles ont été déclarées divisibles du reste de la loi, soit être abandonnée. Le Président de la République peut enfin demander une nouvelle délibération sur la loi (art 10c).

Les décisions s'imposent (ou doivent s'imposer) erga omnes aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. Elles sont insusceptibles de recours (article 62c). « L'autorité absolue de la chose jugée » implique que le Conseil ne puisse statuer deux fois sur un même texte, ni (au moins en théorie) que les « pouvoirs publics et les autorités administratives et juridictionnelles » puissent contredire les décisions. Cette autorité ne s'attache pas seulement au dispositif mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire (décision 1962-18 L du 16 janvier 1962), et s'applique également dans le cadre du contrôle des traités (décision du 2 septembre 1992, 312 DC).

2.1.2.2 Le contrôle par voie d’exception

Le contrôle par voie d’exception prend, en France, la forme d’une question prioritaire de constitutionnalité. La question prioritaire de constitutionnalité a été introduite par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, mise en œuvre par la loi organique du 10 décembre 2009. La saisine par le simple citoyen du Conseil constitutionnel avait été évoquée le 14 juillet 1989 par le président de la République François Mitterrand. Toutefois, le Projet de loi constitutionnelle n° 1203 portant révision des articles 61, 62 et 63 de la Constitution et instituant un contrôle de constitutionnalité des lois par voie d'exception déposé à l'Assemblée nationale le 30 mars 1990 n'avait pas été adopté au Sénat. Ce n’est donc qu’à partir de 2008 que le contrôle a priori des lois a été complété par un contrôle a posteriori.

La question prioritaire de constitutionnalité permet à toute personne qui est partie à un procès de soutenir qu'une disposition législative déjà entrée en vigueur porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution lui garantit. La question est posée devant une juridiction de première instance, une cour d'appel ou encore en cassation. Cette question est alors examinée prioritairement. Si la juridiction est saisie de moyens qui contestent à la fois la constitutionnalité de la loi (question de constitutionnalité) et le défaut de conformité de cette loi aux traités et accords internationaux (exception d'inconventionnalité) la juridiction doit d'abord examiner la question de constitutionnalité.

Si la juridiction saisie estime que les moyens relatifs à la question prioritaire de constitutionalité sont sérieux et que la question n’a jamais fait l’objet d’un examen par le conseil constitutionnel, elle saisit et transmet la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'État ou à la Cour de cassation. Le Conseil d'État ou la Cour de cassation procède à un examen plus approfondi de la question prioritaire de constitutionnalité et décide de saisir ou non le Conseil constitutionnel.

Pour que le Conseil constitutionnel soit saisi, il faut réunir trois critères :

  • La disposition législative critiquée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites
  • La disposition législative critiquée n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel
  • La question est nouvelle ou présente un caractère sérieux. Une fois saisi, le Conseil constitutionnel doit juger la question prioritaire de constitutionnalité dans un délai de trois mois. Si le Conseil constitutionnel déclare que la disposition législative contestée est conforme à la Constitution, cette disposition conserve sa place dans l'ordre juridique interne. La juridiction doit l'appliquer, à moins qu'elle ne la juge incompatible avec une disposition d'un traité international ou du droit de l'Union européenne.

En revanche, si le Conseil constitutionnel déclare que la disposition législative contestée est contraire à la Constitution, la décision du Conseil constitutionnel a pour effet d'abroger cette disposition. Elle disparaît de l'ordre juridique français.

Les juridictions ordinaires ne participent pas directement au contrôle de constitutionnalité des lois. En revanche, elles effectuent le contrôle de constitutionnalité des traités et des normes infra législatives selon des modalités que nous examinerons dans une autre partie.

2.2 Le recours au juge ordinaire

Le juge ordinaire n’est pas exclu de la protection des droits et des libertés. Toutefois, le juge judiciaire est présenté comme le gardien naturel de libertés individuelles en raison des suspicions qui ont longtemps pesées sur le juge administratif. Aujourd’hui la suspicion à l’égard des juridictions administratives n’a plus lieu d’être.

2.2.1 Le juge judiciaire gardien naturel des libertés individuelles

L’article 66 de la Constitution prévoit que nul ne peut être détenu arbitrairement et que, l’autorité judiciaire, gardienne des libertés individuelles, assure le respect de ce principe. Il résulte de ce principe que c’est à un magistrat d’autoriser les atteintes substantielles à la liberté individuelle, telle que la prolongation d’une garde à vue, une mesure de détention provisoire ….

De la même façon l’article 136 du Code de procédure pénale dispose que les atteintes portées à la liberté individuelle et au domicile doivent être sanctionnées par le juge judiciaire. Ainsi, lorsque l’administration porte une atteinte injustifiée à la propriété privée elle perd le privilège de juridiction dont elle jouit au profit de la juridiction administrative (théorie de l’emprise).

En outre, le Conseil constitutionnel associe la liberté individuelle aux autres libertés familiales ou du mariage, ce qui rejoint la compétence « par nature » attribuée au juge judiciaire en matière d’état des personnes par la loi ainsi compétence au juge judiciaire en matière de mariage, filiation, nationalité ou capacité.

2.2.2 Le rôle du juge administratif dans la protection des libertés

Le juge administratif peut statuer en matière de liberté à l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir, permettant d’annuler un acte administratif. La technique des principe généraux du droit a ainsi permis au juge de développer un catalogue de normes propres à assurer la promotion des droits et libertés (cf les sources des libertés).

Par ailleurs il existe devant le juge administratif un recours spécifique et efficace en matière de protection des libertés, le référé-liberté. C’est une procédure récente puisqu’il n’existe que depuis la loi du 30 juin 2000. Cette procédure permet au juge des référés de prononcer, à l’encontre de l’administration, une injonction en vue de mettre fin à une atteinte portée à une liberté fondamentale. Il nous faudra examiner les conditions d’octroi d’une telle mesure avant d’envisager ses effets.

2.2.2.1 Les conditions d’octroi du référé-liberté

Le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Pour que le juge des référés il faut donc qu’un agissement de l’administration (et non un acte) :

  • porte une atteinte grave à une liberté fondamentale (liberté de la presse, liberté d’aller et venir….). Il faut encore noter que le Conseil d’État a récemment érigé au rang de liberté fondamentale le principe de libre administration des collectivités territoriales (CE. Sect, 18 janvier 2001) ;
  • et que cet agissement soit manifestement illégal.

2.2.2.2 Les effets de la mesure prononcée en référé

L’objet des dispositions de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative est de confier au juge administratif un pouvoir d’injonction extrêmement vaste lorsqu’est en cause la sauvegarde d’une liberté fondamentale. La protection juridictionnelle immédiate des libertés est donc assurée par le juge, dans les quarante-huit heures, sans devoir se limiter à la suspension des effets d’un acte administratif : toute obligation, de faire ou de ne pas faire, peut être imposée par le juge des référés à l’autorité administrative, en vue de faire cesser l’atteinte à une liberté. Le juge peut ordonner à l’administration de mettre fin à une rétention administrative arbitraire ou encore d’assurer à deux candidats à une élection politique un temps d’antenne équivalent afin de respecter le pluralisme des opinions politiques…

2.2.3 Les droits applicables à la garantie juridictionnelle

Le juge est le garant des libertés mais ne peut l'être que si certaines obligations procédurales sont respectées. Le droit au recours et le droit au procès équitable sont les deux garanties formelles de la protection juridictionnelles des libertés.

2.2.3.1 Le droit au recours

Le droit au recours permet de faire valoir ses droits devant un juge. En cela, il s’agit d’une garantie essentielle pour les libertés. L’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme proclame que « toute personne dont les droits et libertés reconnus, dans la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant les instances nationales ». S’il n’existe pas de recours effectif en droit interne le justiciable peut directement saisir la juridiction des droits de l’homme.

2.2.3.2 Le droit au procès équitable

Le droit à un procès équitable est principalement consacré par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. En droit national on parle plus volontiers de droit de la défense ou de principe du contradictoire. Mais l’article 6 s’applique à toutes les procédures juridictionnelles civiles ou pénales. S’agissant des procédures civiles, la Cour européenne des droits de l’homme considère qu’il s’agit d’obligations de droit privé, qui ont un caractère patrimonial peu importe que le litige relève du droit civil ou du droit administratif.

L’article 6 de la Convention implique donc le respect de nombreuses garanties au profit du justiciable. Ces garanties sont encore renforcées en matière pénale.

2.2.3.2.1 Garanties générales

Les principales garanties découlant de l’article 6 de la Convention sont :

  • Le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement. Ce principe implique l’égalité des armes qui suppose que chacune des parties à l’instance ait une possibilité raisonnable de présenter sa cause. Cela implique également le respect du principe du contradictoire qui implique le droit de se voir communiquer et de pouvoir discuter toute les pièces présentées au juge.
  • Le respect des règles de publicité. Les débats doivent être publics même si ce principe supporte des exceptions.
  • La notion de délai raisonnable. Le juge doit se prononcer dans un délai raisonnable. Celui-ci varie en fonction de la nature et de la difficulté de l’affaire mais également en fonction du comportement des parties (en cas d’appel par exemple).
  • Le droit à un juge impartial se défini comme l’absence d’idée préconçue sur l’affaire. Ce principe trouve de très nombreuses applications. Il implique par exemple que lorsque l’un juge a connu de l’affaire à un stade de la procédure, il ne peut en connaitre à nouveau au cours de la suite de l’instance.
  • L’indépendance suppose que le juge ne supporte aucune pression de l’Etat, et qu’il n’ait aucun conflit d’intérêt entre lui et les parties à l’instance.
2.2.3.2.2 Garanties en matière pénale

En matière pénale un certain nombre de garanties supplémentaires peuvent être rajoutées. Le droit européen confère à la personne accusée un certain nombre de garanties spécifiques. Aux termes de l’article 6 de la Convention : toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.

En outre, tout accusé a droit notamment à:

  • être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui ;
  • disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ;
  • se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent ;
  • interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ;
  • se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience.

En outre, l’article 7 de la Convention prévoit le principe de la légalité des délits et des peines (ce principe est également inclus à l’article 7 de la Déclaration de 1789) :

  • Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise.
  • Le présent article ne portera pas atteinte au jugement et à la punition d'une personne coupable d'une action ou d'une omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d'après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées.
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