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Notions clés

Dernière mise à jour : avril 2020

Dans le cadre du Titre I du statut général de la fonction publique (loi du 13 juillet 1983), les fonctionnaires territoriaux (et les agents publics territoriaux en général) ont des obligations (2) en contrepartie desquelles ils bénéficient de certains droits et garanties (1).

1. Les droits et garanties accordés aux fonctionnaires et aux agents contractuels

Les droits reconnus aux agents publics ont trait à l’exercice de leurs missions (1.1) et à leur qualité de citoyens (1.2).

1.1. Les droits des fonctionnaires et agents contractuels reconnus dans l’exercice des fonctions

1.1.1. Droit à la rémunération

L’article 20 du titre I prévoit que les fonctionnaires ont droit, après service fait, à une rémunération comprenant le traitement, l’indemnité de résidence, le supplément familial de traitement, la nouvelle bonification indiciaire, ainsi qu’à diverses primes et indemnités (voire des avantages en nature). Ce droit constitue une garantie fondamentale accordée au fonctionnaire. Il est, dans les mêmes conditions, accordé aux contractuels (sauf en ce qui concerne les assistants maternels et familiaux, ceux-ci ne sont pas rémunérés sur la base d’un traitement indiciaire, mais sur celle du Smic horaire). Cependant, par la loi n° 2019-828 du 6 août 2019, dite de transformation de la fonction publique, le législateur a tenu à préciser (en amendant cet article 20) que « La rémunération des agents contractuels est fixée par l'autorité compétente en tenant compte des fonctions exercées, de la qualification requise pour leur exercice et de l'expérience de ces agents. Elle peut tenir compte de leurs résultats professionnels et des résultats collectifs du service. »

Référence : article 20 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.

1.1.2. Droit à la protection juridique

Les fonctionnaires (et les contractuels) disposent du droit à la protection contre les tiers et l’arbitraire de l’administration. La collectivité publique est tenue de les protéger contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont ils pourraient être victimes à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions et réparer le préjudice qui en résulte. Lorsqu'un fonctionnaire a été poursuivi par un tiers pour une faute de service, la collectivité doit, dans la mesure où une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions ne lui est pas imputable, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui. La protection peut également être accordée, sur leur demande, au conjoint, au concubin, au partenaire lié par un pacte civil de solidarité au fonctionnaire (Pacs), à ses enfants et à ses ascendants directs pour les instances civiles ou pénales qu'ils engagent contre les auteurs d'atteintes volontaires à l'intégrité de la personne dont ils sont eux-mêmes victimes du fait des fonctions exercées par le fonctionnaire.

Elle peut aussi être accordée, à leur demande, au conjoint, au concubin ou au partenaire lié par un Pacs qui engage une instance civile ou pénale contre les auteurs d'atteintes volontaires à la vie du fonctionnaire du fait des fonctions exercées par celui-ci. En l'absence d'action engagée par le conjoint, le concubin ou le partenaire lié par un Pacs, la protection peut être accordée aux enfants ou, à défaut, aux ascendants directs du fonctionnaire qui engagent une telle action.

Un décret du 26 janvier 2017, pris en application de l'article 20 de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, fixe les modalités de mise en œuvre de la protection fonctionnelle, précisant les conditions de prise en charge des frais et honoraires d'avocat exposés par les agents publics ou anciens fonctionnaires ou leurs ayants droit dans le cadre des instances civiles ou pénales. Ce texte s'applique aux demandes de prise en charge de frais exposés dans le cadre d'instances civiles ou pénales introduites pour des faits survenant à compter du 30 janvier 2017.

Par l’effet de l’article 32 du titre I du statut, ces dispositions s’appliquent également aux agents contractuels.

Référence : article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 et décret n° 2017-97 du 26 janvier 2017 relatif aux conditions et aux limites de la prise en charge des frais exposés dans le cadre d'instances civiles ou pénales par l'agent public ou ses ayants droit, publié au JO du 29 janvier 2017.

1.1.3. Droit à la formation

La formation constitue à la fois un droit et une obligation. Le droit à la formation professionnelle tout au long de la vie est reconnu aux fonctionnaires (et aux contractuels). En particulier, tout agent de la fonction publique territoriale occupant un emploi permanent bénéficie d’un compte personnel d’activité (constitué d’un compte personnel de formation et d’un compte d’engagement citoyen). Les agents reçoivent un livret individuel de formation qui retrace les formations et bilans de compétences dont ils bénéficient.

Référence : articles 22, 22 ter et 22 quater de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.

1.2. Les droits des fonctionnaires et agents contractuels en tant que citoyens

1.2.1. Principe de non-discrimination

La liberté d'opinion est garantie aux agents publics. Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle ou identité de genre, de leur âge, de leur patronyme, de leur situation de famille ou de grossesse, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race.

De même, aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leur sexe. Aucun fonctionnaire ne doit subir d'agissement sexiste, défini comme tout agissement lié au sexe d'une personne, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

Par l’effet de l’article 32 du titre I du statut, ces dispositions s’appliquent également aux agents contractuels.

Ainsi, aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la rémunération, la formation, l'évaluation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération :

  1. Le fait qu'il a subi ou refusé de subir des agissements contraires aux principes énoncés ci-dessus ;
  2. Le fait qu'il a formulé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire respecter ces principes ;
  3. Ou bien le fait qu'il a témoigné d'agissements contraires à ces principes ou qu'il les a relatés.

Est, en outre, passible d'une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé ou enjoint de procéder aux agissements définis ci-dessus.

La liberté d’opinion et la reconnaissance de la citoyenneté, dévolue aux agents publics, font que ces derniers, sous réserve de règles d’inéligibilité et d’incompatibilité prévues par le code électoral, peuvent se présenter en qualité de candidat aux élections politiques.

Références : articles 6, 6 bis et 6 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.

FOCUSLes lanceurs d’alerteUn agent public (fonctionnaire ou contractuel) qui a personnellement connaissance de certains faits ou actes répréhensibles peut effectuer un signalement.L'acte ou le fait visé doit concerner l'organisme qui l'emploie et constituer :

  • un crime ou un délit,
  • ou une menace ou un préjudice grave pour l'intérêt général (par exemple, en matière de santé publique, d'environnement, de sécurité des biens et des personnes, etc.),
  • ou une violation grave et manifeste d'un engagement international ratifié ou approuvé par la France, d'une loi ou d'un décret.

La procédure de signalement

Le lanceur d'alerte doit en principe signaler le fait répréhensible en interne au sein de son administration. En l'absence de suites données au signalement ou, en cas de danger grave et imminent ou en présence d'un risque de dommages irréversibles, l'agent peut signaler le fait à une autorité externe à l'administration. Les faits, informations ou documents, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client ne peuvent pas faire l'objet d'une alerte.

Cas général

L'agent doit signaler le fait ou l'acte à son supérieur hiérarchique, direct ou indirect ou à un référent alerte désigné par son employeur.

Si le destinataire de l'alerte ne donne aucune suite au signalement dans un délai raisonnable, l'agent peut porter les faits à la connaissance :

  • du Procureur de la République,
  • de l'autorité administrative compétente (Haute autorité pour la transparence de la vie publique, Agence française anticorruption, etc.),
  • ou aux ordres professionnels.

Si aucun de ces destinataires ne donne suite au signalement dans les 3 mois, l'agent peut rendre l'information publique par le biais des médias, d'associations, d'ONG ou de syndicats.

Certaines administrations sont tenues d'établir une procédure de recueil des signalements :

  • les administrations de l’État,
  • les organismes publics d'au moins 50 agents,
  • les communes de plus de 10 000 habitants,
  • les départements et les régions et leurs établissements publics,
  • les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre regroupant au moins une commune de plus de 10 000 habitants,
  • les autorités publiques indépendantes d'au moins 50 agents et les autorités administratives indépendantes.

La procédure précise notamment les conditions dans lesquelles l'agent :

  • adresse son signalement,
  • fournit les faits, informations ou documents de nature à étayer son signalement lorsqu'il dispose de tels éléments.

Elle précise également les dispositions prises par l'administration pour :

  • informer l'agent de la réception de son signalement, du délai nécessaire à l'examen de sa recevabilité et des conditions dans lesquelles il est informé des suites données,
  • garantir la confidentialité de l'auteur du signalement, des faits en cause et des personnes visées,
  • détruire les éléments du dossier de signalement portant sur l'identité de l'auteur et des personnes visées lorsqu'aucune suite n'est donnée.

L'administration fait connaître la procédure de recueil des signalements aux agents par tout moyen (notification, affichage, publication, ...).

L'agent peut aussi choisir d'adresser son signalement au Défenseur des droits afin d'être orienté vers l'organisme compétent. L'agent doit impérativement adresser sa saisine au Défenseur des droits par écrit sous double enveloppe :

  • l'enveloppe intérieure doit contenir tous les éléments d'information qui motivent la saisine, être fermée et comporter la seule mention suivante : Signalement d'une alerte selon la loi du 9 décembre 2016 effectuée le [(date de l'envoi)],
  • l'enveloppe extérieure doit contenir l’enveloppe intérieure et comporter l'adresse du Défenseur des droits.

Le respect de ces règles d'envoi est impératif afin de garantir la confidentialité des informations transmises. Un accusé de réception est adressé à l'auteur de l'envoi comportant un numéro identifiant qui sera ensuite utilisé pour les échanges avec le Défenseur des droits. Pour protéger la confidentialité des échanges, tous les courriers adressés ensuite au Défenseur des droits devront suivre la même procédure de double enveloppe.

En cas de danger grave et imminent

En cas de danger grave et imminent ou en présence d'un risque de dommages irréversibles, le signalement peut être porté directement à la connaissance :

  • du Procureur de la République,
  • de l'autorité administrative compétente (Haute autorité pour la transparence de la vie publique, Agence française anticorruption, etc.),
  • ou aux ordres professionnels.

Il peut être rendu public.

L'agent peut aussi choisir d'adresser son signalement au Défenseur des droits afin d'être orienté vers l'organisme compétent. L'agent doit impérativement adresser sa saisine au Défenseur des droits par écrit sous double enveloppe :

  • l'enveloppe intérieure doit contenir tous les éléments d'information qui motivent la saisine, être fermée et comporter la seule mention suivante : Signalement d'une alerte selon la loi du 9 décembre 2016 effectuée le [(date de l'envoi)],
  • l'enveloppe extérieure doit contenir l’enveloppe intérieure et comporter l'adresse du Défenseur des droits.

Le respect de ces règles d'envoi est impératif afin de garantir la confidentialité des informations transmises. Un accusé de réception est adressé à l'auteur de l'envoi comportant un numéro identifiant qui sera ensuite utilisé pour les échanges avec le Défenseur des droits. Pour protéger la confidentialité des échanges, tous les courriers adressés ensuite au Défenseur des droits devront suivre la même procédure de double enveloppe.

La protection des lanceurs d’alerte

Le lanceur d'alerte est protégé par la loi contre toute sanction ou discrimination.

Toutefois, il doit veiller, à toutes les étapes de la procédure de signalement, à garantir la confidentialité de son identité, celle des personnes mises en cause et des faits à l'origine de l'alerte. À défaut, sa responsabilité pénale peut être engagée.

Les situations de danger grave et imminent ou de risque de dommages irréversibles doivent être appréhendées avec discernement. C'est le juge qui apprécie si les faits signalés constituent une situation d'urgence.

L'agent qui agit de mauvaise foi ou avec l'intention de nuire ou en ayant connaissance de l'inexactitude au moins partielle des faits en cause peut faire l'objet :

  • d'une sanction disciplinaire,
  • et d'une peine d'emprisonnement de 5 ans maximum et d'une amende de 45 000 € maximum.

Références

Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires

Article 6 ter A

Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

Articles 6 à 16

Décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d'alerte

Circulaire du 19 juillet 2018 relative à la procédure de signalement des alertes émises par les agents publics et aux garanties et protections qui leur sont accordées

1.2.2. Droit syndical

Les fonctionnaires et les agents contractuels peuvent créer des syndicats et y adhérer, le droit syndical constituant, lui aussi, une garantie fondamentale. Les fonctionnaires syndiqués peuvent bénéficier d’autorisations spéciales d’absence (selon les nécessités de service), de congés pour formation syndicale et de décharges d’activité de service.

Les organisations syndicales peuvent ester en justice, se pourvoir devant les juridictions compétentes contre les actes réglementaires concernant le statut du personnel et contre les décisions individuelles portant atteinte aux intérêts collectifs des fonctionnaires.

Les syndicats de fonctionnaires ont également qualité pour conduire, au niveau national, avec les représentants du Gouvernement et avec les employeurs territoriaux, des négociations préalables à la détermination de l’évolution des rémunérations et pour débattre avec les autorités chargées de la gestion, aux différents niveaux, des questions relatives aux conditions et à l’organisation du travail.

Références : articles 8 et 8 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.

1.2.3. Droit de grève

La jurisprudence « Dehaene » du 7 juillet 1950 a reconnu le droit de grève aux fonctionnaires et agents contractuels. Ce droit doit cependant s’exercer dans les limites légales. L’exercice de ce droit connaît des restrictions.

L’encadrement du droit de grève dans certains services publics locaux

En effet, l’article 56 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019, dite de transformation de la fonction publique (publiée au Journal officiel du 7 août 2019) a introduit un article 7-2 dans la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale. Celui vise à encadrer le droit de grève dans certains services publics de proximité organisés et gérés par les collectivités territoriales et leurs établissements publics.

Sont concernés les services suivants :

  • collecte et de traitement des déchets des ménages ;
  • transport public de personnes ;
  • aide aux personnes âgées et handicapées ;
  • accueil des enfants de moins de trois ans ;
  • accueil périscolaire ;
  • restauration collective et scolaire.

On notera qu’il ne s’agit pas d’activités régaliennes gérés par ces collectivités et leurs établissements (services des élections, de l’état civil, police municipale, sapeurs-pompiers), qui ne sont pas affectés par ces nouvelles dispositions, mais de services pouvant être externalisés, notamment vers le secteur privé, par délégations de service public (DSP).

Pourtant le législateur les qualifie de services « dont l'interruption en cas de grève des agents publics participant directement à leur exécution contreviendrait au respect de l'ordre public, notamment à la salubrité publique, ou aux besoins essentiels des usagers de ces services ».

On notera que le droit de grève est garanti par la Constitution, y compris aux agents public, qu’il s’exerce « dans le cadre des lois qui le réglementent » (article 10 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires.

Droit de grève des agents publics et continuité du service public

Cependant, le service public repose sur le principe de continuité du service. Il constitue un des aspects de la continuité de l’État et a été qualifié de principe de valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel (décision n° 79-105 DC du 25 juillet 1979). Il repose sur la nécessité de répondre aux besoins d’intérêt général sans interruption. Cependant, selon les services, la notion de continuité n’a pas le même contenu (permanence totale pour les urgences hospitalières, horaires prévus pour d’autres). La jurisprudence du Conseil d’État est très précise sur cette exigence : est ainsi condamné un service qui ne respecte pas les heures d’ouverture annoncées (ouverture tardive, fermeture hâtive). Toutefois, ce principe de continuité doit s’accommoder du principe, à valeur constitutionnelle lui aussi, du droit de grève.

C’est dans ce cadre qu’un premier « aménagement du droit de grève » a été introduit par la loi n° 2008-790 du 20 août 2008 instituant un droit d'accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire. Ces dispositions avaient un impact non seulement sur les membres de l’Éducation nationale, mais également sur certains agents municipaux, les Atsem en particulier.

Les pouvoirs de réquisition du personnel gréviste

Il n’existe pas de textes relatifs à la réquisition du personnel des collectivités territoriales par les autorités territoriales. Toutefois, ce dispositif n’est qu’exceptionnellement utilisé, sous le contrôle du juge administratif. Ainsi, le Conseil d’État surveille étroitement les modalités de réquisition des agents publics. Par exemple, un décret de réquisition du personnel de la régie des transports de Marseille a été annulé au motif que l’atteinte portée à la continuité du service et aux besoins de la population n’était pas suffisamment grave (Ce, 22 novembre 1961, Isnardon).

En outre, sous certaines conditions d’urgence et d’atteinte au bon ordre à la salubrité, à la tranquillité et à la sécurité publique, le préfet de département peut par arrêté motivé réquisitionner tout personnel municipal nécessaire d’une ou plusieurs communes pour assurer la continuité du service public. Cette mesure reste en vigueur tant que l’atteinte n’a pas pris fin. Cette mesure est expressément prévue par les dispositions de l’article L. 2215-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT).

En effet celui-ci dispose que : « (…) en cas d'urgence, lorsque l'atteinte constatée ou prévisible au bon ordre, à la salubrité, à la tranquillité et à la sécurité publiques l'exige et que les moyens dont dispose le préfet ne permettent plus de poursuivre les objectifs pour lesquels il détient des pouvoirs de police, celui-ci peut, par arrêté motivé, pour toutes les communes du département ou plusieurs ou une seule d'entre elles, réquisitionner tout bien ou service, requérir toute personne nécessaire au fonctionnement de ce service ou à l'usage de ce bien et prescrire toute mesure utile jusqu'à ce que l'atteinte à l'ordre public ait pris fin ou que les conditions de son maintien soient assurées. »

La mise en œuvre du dispositif d’encadrement du droit de grève

Le nouvel article 7-2 de la loi du 26 janvier 1984, précitée, qui est d’application immédiate, prévoit que les autorités territoriales des collectivités territoriales et établissements publics locaux (maires, présidents de conseil départements, régional, d’établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), … et les organisations syndicales qui disposent d'au moins un siège dans les instances au sein desquelles s'exerce la participation des fonctionnaires (comités techniques, commissions administratives paritaires, comités d’hygiène de sécurité et des conditions de travail, …) peuvent engager des négociations en vue de la signature d'un accord visant à assurer la continuité des services publics cités ci-dessus (petite enfance, transports publics de personnes, …).

Cet accord doit déterminer, afin de garantir la continuité du service public, les fonctions et le nombre d'agents indispensables ainsi que les conditions dans lesquelles, en cas de perturbation prévisible de ces services, l'organisation du travail est adaptée et les agents présents au sein du service sont affectés.

Cet accord, s’il est signé par les parties, doit ensuite être approuvé par l'assemblée délibérante.

A défaut de conclusion d'accord dans un délai de douze mois après le début des négociations, les services, les fonctions et le nombre d'agents indispensables afin de garantir la continuité du service public sont déterminés par délibération de l'organe délibérant.

Les obligations des agents grévistes des services encadrés

Dans le cas où un préavis de grève a été déposé dans les conditions prévues à l'article L. 2512-2 du code du travail (soit un dépôt de préavis par une organisation syndicale, cinq jours francs avant le début du mouvement de grève) et en vue de l'organisation du service public et de l'information des usagers, les agents des services mentionnés ci-dessus doivent informer, au plus tard quarante-huit heures avant de participer à la grève, comprenant au moins un jour ouvré, l'autorité territoriale ou la personne désignée par elle, de leur intention d'y participer. Les informations issues de ces déclarations individuelles ne peuvent être utilisées que pour l'organisation du service durant la grève et sont couvertes par le secret professionnel. Leur utilisation à d'autres fins ou leur communication à toute personne autre que celles désignées par l'autorité territoriale comme étant chargées de l'organisation du service est passible des peines prévues à l'article 226-13 du code pénal.

Cette disposition prévoit que : « La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. »

Par ailleurs, l'agent qui aurait déclaré son intention de participer à la grève et qui renonce à y prendre part doit en informer l'autorité territoriale au plus tard vingt-quatre heures avant l'heure prévue de sa participation afin que celle-ci puisse l'affecter.

En outre, l'agent qui participe à la grève et qui décide de reprendre son service doit en informer l'autorité territoriale au plus tard vingt-quatre heures avant l'heure de sa reprise afin que l'autorité puisse également l'affecter.

Toutefois, l'obligation d'information précitée n'est pas requise lorsque la grève n'a pas lieu ou lorsque la reprise de service est consécutive à la fin de la grève.

Lorsque l'exercice du droit de grève en cours de service peut entraîner un risque de désordre manifeste dans l'exécution du service, l'autorité territoriale peut imposer aux agents ayant déclaré leur intention de participer à la grève d'exercer leur droit dès leur prise de service et jusqu'à son terme. Ce dispositif vise à empêcher les grèves dites « perlées ».

Enfin, la loi prévoit qu’est passible d'une sanction disciplinaire l'agent qui n'a pas informé son employeur de son intention de participer à la grève ou qui n'a pas exercé son droit de grève dès sa prise de service, dans les conditions prévues ci-dessus. Cette sanction disciplinaire peut également être prise à l'encontre de l'agent qui, de façon répétée, n'a pas informé son employeur de son intention de renoncer à participer à la grève ou de reprendre son service.

La validation de l’encadrement du droit de grève encadré par le Conseil constitutionnel

Saisi par des parlementaires d’opposition, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2019-790 DC du 1er août 2019 a jugé que le législateur avait suffisamment délimité le champ des services publics soumis à ce nouveau régime.

Il a en outre relevé que l'obligation de déclaration préalable de participation à la grève, qui ne saurait être étendue à l'ensemble des agents, n'est opposable qu'aux seuls agents participant directement à l'exécution des services publics et qualifiés d'« indispensables » à la continuité du service public dans l'accord prévu par l'article 7-2 précité ou dans la délibération de la collectivité territoriale ou de l'établissement public local. Une telle obligation n'interdit pas à un de ces agents de rejoindre un mouvement de grève déjà engagé et auquel il n'avait pas initialement l'intention de participer, ou auquel il aurait cessé de participer, dès lors qu'il en informe l'autorité territoriale au plus tard quarante-huit heures à l'avance.

Le Conseil constitutionnel a précisé que la restriction apportée aux conditions d'exercice du droit de grève, à raison de la possibilité donnée à l'autorité territoriale d'imposer aux agents en cause d'exercer leur droit de grève dès leur prise de service et jusqu'au terme de ce dernier, n'oblige pas l'agent qui souhaite cesser son travail à le faire dès sa première prise de service postérieure au déclenchement de la grève.

Enfin, les sanctions disciplinaires prévues par les dispositions contestées sont, selon le Conseil constitutionnel uniquement destinées à réprimer l'inobservation des obligations de déclaration préalable et d'exercice du droit de grève dès la prise de service, dont la méconnaissance ne confère pas à l'exercice du droit de grève un caractère illicite.

D’autres fonctionnaires sont totalement privés du droit de grève : préfets, militaires, magistrats de l’ordre judiciaire, CRS, … Aucun cadre d’emplois de la fonction publique territoriale n’est touché par cette interdiction totale du droit de grève.

Par ailleurs, toute journée de grève, quelle que soit la durée du service non fait donne lieu à une retenue de 1/30e de la rémunération mensuelle pour les agents de l’État et de ses établissements publics administratifs. Cependant, s’agissant des agents de la fonction publique territoriale, la règle du 1/30e indivisible ne s’applique pas. En conséquences, les retenues pour service non fait en raison d’une grève sont strictement proportionnelles au temps non travaillé (Conseil Constitutionnel, n° 87-230 DC, 28 juillet 1987, « amendement Lamassoure »). Toutefois, les nouvelles dispositions de l’article 7-2 de la loi du 26 janvier 1984, précitée, rendent inopérantes cette application, puisque les agents grévistes des secteurs concernés par cet article, doivent, sous peine de sanctions disciplinaires, exercé leur droit de grève dès le début sur service.

Références : article 10 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; article 7-2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ; CE, 7 juillet 1950, Dehaene. c./Ministre de l’intérieur, n° 01645.

1.2.4. Droits sociaux/droit à participation

Les fonctionnaires et les agents contractuels disposent d’un droit de participation, par l’intermédiaire de leurs délégués élus dans les organismes consultatifs, à l'organisation et au fonctionnement des services publics, à l'élaboration des règles statutaires, à la définition des orientations en matière de politique de ressources humaines et à l'examen de décisions individuelles dont la liste sera établie par décret en Conseil d'Etat. Ils participent également à la définition et à la gestion de l’action sociale, culturelle et sportive dont ils bénéficient ou qu’ils organisent.

Référence : article 9 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.

1.3. Les mesures statutaires pour tendre vers l’égalité femmes-hommes dans la fonction publique territoriale

L’égalité entre les femmes et les hommes a été consacrée « Grande cause nationale » par le Président de la République en 2017 pour la durée du quinquennat.

Dans la fonction publique, cette décision s’inscrit dans un processus dont les prolégomènes remontent au protocole d’accord relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans la fonction publique signé par l’ensemble des représentants employeurs publics et à l’unanimité des organisations syndicales, le 8 mars 2013. A noter qu’une circulaire du 22 décembre 2016 relative à la politique d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans la fonction publique (NOR : RDFF1636262C) détermine la politique d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans la fonction publique

(https://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/textes_de_reference/2016/C_20161222_0001.pdf).

Concrètement, les lois n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique ; n° 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel ; n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes ; n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires ; n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels ; et n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté ont introduit dans le statut de la fonction publique les dispositions qui tendent à cette égalité entre les femmes et les hommes, même si beaucoup reste à faire (cf. l’article : « L'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes » sur le portail de la fonction publique : https://www.fonction-publique.gouv.fr/legalite-professionnelle-entre-femmes-et-hommes). En fin la loi n° 2019-828 du 6 août 2019, dite de transformation de la fonction publique ajoute d’autres obligations.

En voici les principales dispositions, elles sont classées au sein de quatre thématiques :

  • le dialogue social comme élément structurant pour parvenir à l’égalité professionnelle ;
  • la mise en œuvre effective de l’égalité entre les femmes et les hommes dans les rémunérations et les parcours professionnels ;
  • la meilleure articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle ;
  • la prévention des violences faites aux agents sur leur lieu de travail ;
  • auxquelles s’ajoute depuis le 1er janvier 2016, l’obligation de présenter un rapport sur l’égalité femmes-hommes dans les communes et EPCI de plus de 20 000 habitants et au sein des régions et départements.

1.3.1. Le dialogue social comme élément structurant pour parvenir à l’égalité professionnelle

L’article 9 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, modifié par la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, prévoit que depuis le renouvellement général des instances [CAP, CT, CCP]de représentation du personnel [le 6 décembre 2018], les listes de candidats aux élections professionnelles sont composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes représentés au sein de l’instance concernée.

De même, une représentation équilibrée est désormais prévue au sein des collèges des organisations syndicales et des employeurs publics au sein du Conseil commun de la fonction publique (CCFP), ainsi que du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale (CSFPT) depuis le 1er janvier 2019.

Pour ce faire le décret n° 2017-1201 du 27 juillet 2017 précise les modalités d’application du nouveau dispositif. Il est complété par deux textes :

. Circulaire du 26 mars 2018 relative à la composition des listes de candidats aux élections professionnelles des organismes consultatifs de la fonction publique territoriale (CT, CAP et CCP) (NOR : INTB1807515C)

https://www.collectiviteslocales.gouv.fr/files/files/FPT/circulaire_intb1807515c_26032018.pdf

. Note d'information du 29 juin 2018 relative aux élections des représentants du personnel aux CTP, aux CAP et aux CCP des collectivités territoriales et de leurs établissements publics (NOR : INTB1816517N)

https://www.collectivites-locales.gouv.fr/files/files/dgcl_v2/ELFPT/FP2/elections2018/circulaireelections29062018.pdf

1.3.2. La mise en œuvre effective de l’égalité entre les femmes et les hommes dans les rémunérations et les parcours professionnels

Jusque-là beaucoup d’intentions, mais assez peu d’obligations juridiques.

1.3.2.1. Dispositif relatif aux nominations équilibrées dans l'encadrement supérieur de la fonction publique

On notera cependant les dispositions de l’article 6 quater de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 (introduites par la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 et modifiées par la loi n° 2014-873 du 4 août 2014), lesquelles prévoient :

« I. ― Au titre de chaque année civile, les nominations dans les emplois (…) de direction des régions, des départements ainsi que des communes et des établissements publics de coopération intercommunale de plus de 80 000 habitants (…) doivent concerner, à l'exclusion des renouvellements dans un même emploi ou des nominations dans un même type d'emploi, au moins 40 % de personnes de chaque sexe. Le nombre de personnes de chaque sexe devant être nommées en application de cette règle est arrondi à l'unité inférieure.

Le respect de l'obligation mentionnée au premier alinéa du présent I est apprécié, au terme de chaque année civile (…) par autorité territoriale ou établissement public de coopération intercommunale (…).

Toutefois, lorsqu'au titre d'une même année civile, l'autorité territoriale n'a pas procédé à des nominations dans au moins cinq emplois soumis à l'obligation prévue au premier alinéa du présent I, cette obligation s'apprécie sur un cycle de cinq nominations successives.

II. ― En cas de non-respect de l'obligation prévue au I, une contribution est due, selon le cas, (…) par la collectivité territoriale ou l'établissement public de coopération intercommunale concerné (…).

Le montant de cette contribution est égal au nombre d'unités manquantes au regard de l'obligation prévue au I du présent article, constaté au titre de l'année écoulée ou au titre de l'année au cours de laquelle se clôt le cycle de nominations prévu au dernier alinéa du même I, multiplié par un montant unitaire.

III. ― Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions d'application du présent article, notamment la liste des emplois et types d'emploi concernés, le montant unitaire de la contribution ainsi que les conditions de déclaration, par les redevables, des montants dus. »

Ces dispositions s’appliquent concrètement du fait de la publication du décret n° 2012-601 du 30 avril 2012 relatif aux modalités de nominations équilibrées dans l'encadrement supérieur de la fonction publique (modifié par le décret n° 2014-1747 du 30 décembre 2014 modifiant le décret n° 2012-601 du 30 avril 2012 relatif aux modalités de nominations équilibrées dans l'encadrement supérieur de la fonction publique).

Le montant de la contribution par unité manquante est égal :

  • à 30 000 euros, pour les nominations prononcées au titre des années 2013 et 2014
  • à 60 000 euros, pour les nominations prononcées au titre des années 2015 à 2016
  • à 90 000 euros, pour les nominations prononcées au titre des années 2017 et suivantes.

On notera que, contrairement au dispositif contributif, prévu par la législation sur l’obligation d’emploi des personnes reconnues atteintes d’un handicap, qui alimente le FIPHFP, cette contribution n’abonde aucun fonds spécifique destiné à favoriser l’égalité entre les hommes et les femmes.

Cependant, l’article 3 du décret n° 2019-1561 du 30 décembre 2019 modifiant le décret n° 2012-601 du 30 avril 2012 relatif aux modalités de nominations équilibrées dans l'encadrement supérieur de la fonction publique prévoit que ; « pour les communes ou les établissements publics de coopération intercommunale de plus de 40 000 et de moins de 80 000 habitants, le montant unitaire de la contribution financière est fixé à 50 000 € ».

Cette disposition concerne les emplois de directeur général des services, de directeur général adjoint des services, de directeur général des services techniques. Cette disposition est entrée en vigueur après le renouvellement général des assemblées délibérantes des communes et EPCI classés 40 000 – 80 000 habitants (mars 2020). En outre, à compter du renouvellement du conseil d'administration du CNFPT, les emplois concernés par le dispositif de nominations équilibrées sont les « Emplois de directeur général, directeur général adjoint et directeur de délégation et emplois créés en application de l'article 6-1 de la loi du 26 janvier 1984 » (article 5 du décret du 30 décembre 2019, précité).

A noter que les dispositions de l’article 53-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, introduit par la loi du 12 mars 2012, prévoient :

« Un décret en Conseil d'Etat détermine le nombre maximal d'emplois de directeur général adjoint des services mentionnés aux articles 47 et 53 que chaque collectivité territoriale ou établissement public peut créer, en fonction de son importance démographique ».

Or, ce décret n’a, pour l’instant, jamais été publié.

L’article 82 de la loi du 6 août 2019, précitée modifie l’article 6 quater du titre I du statut de la fonction publique.

Celui-ci prévoit qu’au titre de chaque année civile, les nominations dans les emplois de direction des administrations de l’État, des établissements hospitaliers, des régions, des départements, des communes et établissements publics de coopération intercommunale de plus de 40 000 habitants (contre 80 000 habitants antérieurement à l’entrée en application de la présente loi) et du CNFPT (qui n’était donc pas mentionné dans la version antérieure de l’article 6 quater) doivent concerner, à l’exclusion des renouvellements dans un même emploi ou des nominations dans un même type d’emploi, au moins 40 % de personnes de chaque sexe. Le nombre de personnes de chaque sexe devant être nommées en application de cette règle étant arrondi à l’unité inférieure.

Afin de prendre en compte les efforts fournis depuis l’entrée en vigueur du dispositif ainsi que les contingences de gestion, cette disposition prévoit la possibilité, lorsque les emplois soumis au dispositif sont occupés par au moins 40 % de personne de chaque sexe, de ne pas sanctionner un employeur public en cas de non atteinte ponctuelle du taux de 40 % dans ses primo-nominations.

En vue faciliter le contrôle de l’obligation de nominations équilibrées, le même article abaisse par ailleurs à quatre (contre cinq actuellement) le nombre de nominations à partir duquel cette obligation est appréciée, que les nominations soient effectuées au cours d’une même année civile ou à l’issue d’un cycle pluriannuel. Échappent également au dispositif les collectivités territoriales et les EPCI disposant de moins de trois emplois fonctionnels de direction.

Enfin, cet article prévoit que, dans les six mois suivant une fusion de collectivités territoriales ou d’établissements publics en relevant, la nomination d’un agent qui occupait déjà un emploi de direction dans l’une des entités fusionnées ne soit pas considérée comme une primo-nomination mais comme un renouvellement sur un même emploi.

L’article 94 de la loi du 6 août 2019, précitée, indique que pour les collectivités territoriales et les EPCI, cette disposition entre en vigueur à compter du prochain renouvellement général de leurs assemblées délibérantes (mars 2020) et, s’agissant du CNFPT, à compter du renouvellement de son conseil d’administration à l’issue du prochain renouvellement général des conseils municipaux.

1.3.2.2. Répartition équilibrée dans les jurys de concours

L’article 55 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 prévoit :

« A compter du 1er janvier 2015, pour la désignation des membres des jurys et des comités de sélection constitués pour le recrutement ou la promotion des fonctionnaires relevant de la fonction publique de l'Etat, de la fonction publique territoriale et de la fonction publique hospitalière, l'autorité administrative chargée de l'organisation du concours, de l'examen ou de la sélection respecte une proportion minimale de 40 % de personnes de chaque sexe.

A titre exceptionnel, les statuts particuliers peuvent, compte tenu des contraintes de recrutement et des besoins propres des corps ou cadres d'emplois, fixer des dispositions dérogatoires à la proportion minimale prévue au premier alinéa.

Dans le cas de jurys ou de comités de sélection composés de trois personnes, il est au moins procédé à la nomination d'une personne de chaque sexe. »

Ce dispositif est complété par le dernier aliéna de l’article 42 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, modifié par l’article 166 de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 qui précise que :

« Les jurys sont composés de façon à concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes. La présidence est confiée de manière alternée à un membre de chaque sexe, sauf dérogation prévue par décret en Conseil d'Etat » [décret non publié en juillet 2018].

L’article 83 de la loi du 6 août 2019, précitée, crée les articles 16 ter et 16 quater au sein du titre I du statut de la fonction publique.

Cette disposition prévoit que les jurys et instances de sélection constitués pour le recrutement, l’avancement ou la promotion interne des fonctionnaires dont les membres sont désignés par l’administration sont composés de façon à concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes.

Pour la désignation des membres des jurys et des instances de sélection, l’autorité administrative chargée de l’organisation du concours, de l’examen ou de la sélection devra respecter une proportion minimale de 40% de personnes de chaque sexe.

À titre exceptionnel, les statuts particuliers peuvent, compte tenu des contraintes de recrutement et des besoins propres des corps ou des cadres d’emplois, fixer des dispositions dérogatoires à cette proportion minimale de 40%.

Dans le cas de jurys ou d’instances de sélection composés de trois personnes, il est procédé à la nomination d’au moins une personne de chaque sexe.

La présidence des jurys et des instances de sélection constitués pour le recrutement ou l’avancement des fonctionnaires est confiée de manière alternée à un membre de chaque sexe, selon une périodicité qui ne peut excéder quatre sessions consécutives.

Un décret en Conseil d’État fixera les conditions d’application de cet article.

1.3.3. La meilleure articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle

En premier lieu, l’article 94 de la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012de financement de la Sécurité sociale pour 2013 prévoit que le congé de « paternité » devient « le congé de paternité et d’accueil de l’enfant » (modification de l’article 57 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984). Ainsi, « le père salarié ainsi que, le cas échéant, le conjoint salarié de la mère ou la personne salariée liée à elle par un pacte civil de solidarité (Pacs) ou vivant maritalement avec elle » bénéficient de ce congé.

Lorsqu’un agent fait le choix de prendre un congé parental, un congé de solidarité familiale, un congé de présence parentale ou une disponibilité pour élever un enfant de moins de 8 ans ou lorsqu’il souhaite bénéficier d’un temps partiel, il doit pouvoir appréhender l’incidence de sa décision sur les modalités de son retour, sa carrière, sa rémunération, ainsi que sur le montant de sa pension.

C’est pourquoi les employeurs territoriaux sont tenus d’informer les agents sur les règles applicables et les conséquences qui découlent des choix faits en matière de congés familiaux et de temps partiel, ainsi que sur les modalités de leur retour en poste. Ces informations données en amont, peuvent éclairer les choix des agents.

Un entretien professionnel est proposé à chaque agent, avant son départ et avant sa reprise de fonctions, afin de lui permettre de préparer au mieux son retour au travail.

Par ailleurs, l’agent est informé des mesures mises en place par les collectivités territoriales ou leurs établissements, dans le cadre de leur action sociale, et dont l’agent peut bénéficier.

Cet entretien est complété, en accord avec l’agent, d’une formation facilitant la reprise des fonctions dans les meilleures conditions.

Les employeurs territoriaux doivent veiller à mettre en place, au sein des services, des chartes du temps prenant en compte les nécessités d’organisation du travail et les souhaits des personnels, en concertation avec les représentants du personnel et l’encadrement.

En second lieu, l’article 133 de la loi n° n° 2012-347 du 12 mars 2012 prévoit que :

« Les fonctionnaires relevant de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires peuvent exercer leurs fonctions dans le cadre du télétravail tel qu'il est défini au premier alinéa de l'article L. 1222-9 du code du travail. L'exercice des fonctions en télétravail est accordé à la demande du fonctionnaire et après accord du chef de service. Il peut y être mis fin à tout moment, sous réserve d'un délai de prévenance. Les fonctionnaires télétravailleurs bénéficient des droits prévus par la législation et la réglementation applicables aux agents exerçant leurs fonctions dans les locaux de leur employeur public.

Le présent article est applicable aux agents publics non fonctionnaires et aux magistrats.

Un décret en Conseil d'Etat fixe, après concertation avec les organisations syndicales représentatives de la fonction publique, les conditions d'application du présent article, notamment en ce qui concerne les modalités d'organisation du télétravail et les conditions dans lesquelles la commission administrative paritaire compétente peut être saisie par le fonctionnaire intéressé en cas de refus opposé à sa demande de télétravail. »

C’est ainsi que le décret n° n° 2016-151 du 11 février 2016 relatif aux conditions et modalités de mise en œuvre du télétravail dans la fonction publique et la magistrature offre la possibilité de revoir les modes de fonctionnement dans l’administration, pour une meilleure articulation des temps de vie professionnelle et personnelle.

Maintien des droits à avancement durant 5 ans maximum des fonctionnaires placés en congé parental ou en disponibilité de droit

L’article 84 de la loi du 6 août 2019, précitée, modifie respectivement les dispositions des articles 54 et 58 du titre II (fonction publique d’État) ; des articles 72 et 79 du titre III (fonction publique territoriale) ; et des articles 64 et 69 du titre IV (fonction publique hospitalière).

Cet article prévoit, au bénéfice de tout fonctionnaire placé en congé parental ou en disponibilité de droit pour élever son enfant de moins de huit ans, le maintien de ses droits à avancement pendant une durée maximale de cinq ans pour l’ensemble de la carrière, au titre du congé parental ou de la disponibilité ou de l’un ou l’autre de ces deux dispositifs.

En outre, cette disposition oblige les employeurs à tenir compte de la situation respective des femmes et des hommes dans les corps, cadres d’emplois et grades concernés pour les décisions d’avancement au choix, dans le cadre des lignes directrices de gestion prévues par la présente loi. Chaque tableau d’avancement de grade devra, en outre, préciser la part respective des femmes et des hommes dans le vivier des agents promouvables et la part respective des femmes et des hommes inscrits sur le tableau annuel et susceptibles d’être promus.

Ajout de l’état de grossesse aux critères ne permettant aucune distinction entre fonctionnaires

L’article 81 de la loi du 6 août 2019, précitée, modifie l’article 6 du titre I du statut de la fonction publique. Cette disposition complète ainsi la liste, définie à l’article 6 de la loi du 13 juillet 1983, relatives discriminations prohibées afin d’y intégrer « l’état de grossesse ». Ainsi, aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle ou identité de genre, de leur âge, de leur patronyme, de leur situation de famille, de leur état de grossesse, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race.

Inapplication du jour de carence pour les congés maladie postérieurement à la déclaration de grossesse

L’article 84 de la loi du 6 août 2019, précitée, modifie l'article 115 de la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018.

Cette disposition vise à supprimer l’application du jour de carence aux congés de maladie accordés postérieurement à la déclaration de grossesse et avant le début du congé de maternité. Elle est d’application immédiate.

1.3.4. La prévention des violences faites aux agents sur leur lieu de travail

En premier lieu l’article 6 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, modifié par les lois n° 2012-954 du 6 août 2012 et n° 2016-483 du 20 avril 2016, prévoit que :

« Aucun fonctionnaire ne doit subir les faits :

  1. Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;
  2. Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers.

Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la rémunération, la formation, l'évaluation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire :

  1. Parce qu'il a subi ou refusé de subir les faits de harcèlement sexuel mentionnés aux trois premiers alinéas, y compris, dans le cas mentionné au a, si les propos ou comportements n'ont pas été répétés ;
  2. Parce qu'il a formulé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces faits ;
  3. Ou bien parce qu'il a témoigné de tels faits ou qu'il les a relatés.

Est passible d'une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé ou enjoint de procéder aux faits de harcèlement sexuel mentionnés aux trois premiers alinéas. »

La même loi du 6 août 2012 fixe également une nouvelle définition du harcèlement sexuel dans le code pénal.

En outre, la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 prévoit la condamnation de tout agissement sexiste dans la fonction publique. Ainsi, aux termes de l’article 6 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, aucun fonctionnaire ne doit subir d'agissement sexiste, défini comme tout agissement lié au sexe d'une personne, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. Des dispositions similaires visent à prévenir et à sanctionner le harcèlement moral.

Une circulaire du 9 mars 2018 relative à lutte contre les violences sexuelles et sexistes dans la fonction publique (NOR : CPAF1805157C) précise la mise en œuvre des engagements pris par le président de la République, le 25 novembre 2017, dans le cadre de la lutte contre les violences sexuelles et sexistes dans la fonction publique. Elle s’inscrit en cohérence avec l’accord relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans la fonction publique, signé le 8 mars 2013 et les textes associés.

Ces engagements s’articulent autour de trois axes, qui constituent la trame d’un plan de prévention et de traitement des violences sexuelles et sexistes qui peuvent être mis en œuvre, notamment, dans les collectivités locales et leurs établissements publics :

  • 1er axe : prévenir les violences sexuelles et sexistes dans la fonction publique (déployer à partir de 2018 un plan de formation à la prévention et à la lutte contre les violences sexuelles et sexistes ; et informer et sensibiliser le plus grand nombre d’agents sur les situations de violences et les acteurs à mobiliser) ;
  • 2ème axe : traiter les situations de violences sexuelles et sexistes (définir et mettre en œuvre un dispositif de signalement et de traitement des violences sexuelles et sexistes ; et protéger et accompagner les victimes) ;
  • 3ème axe : sanctionner les auteurs de violences sexuelles et sexistes.

En outre, son annexe 1 contient des définitions et son annexe 2 présente les acteurs de la prévention. (http://circulaire.legifrance.gouv.fr/pdf/2018/03/cir_43173.pdf)

Création d’un dispositif de signalement destiné aux agents qui s'estiment victimes d'un acte de violence, de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel ou d'agissements sexistes

L’article 80 de la loi du 6 août 2019, précitée, crée un article 6 quater A au sein de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires (titre I du statut). Celui-ci prévoit que les administrations doivent mettre en place un dispositif de signalement qui a pour objet de recueillir les signalements des agents qui s’estiment victimes d’un acte de violence, de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel ou d’agissements sexistes et de les orienter vers les autorités compétentes en matière d’accompagnement, de soutien et de protection des victimes et de traitement des faits signalés.

Ce dispositif permet également de recueillir les signalements de témoins de tels agissements.

Les centres de gestion pourront instituer, pour le compte des collectivités territoriales et de leurs établissements publics qui en font la demande, le dispositif de signalement prévu.

Un décret en Conseil d’État précisera les conditions d’application du dispositif de recueil des signalements, notamment celles dans lesquelles la démarche peut être mutualisée ainsi que les exigences en termes de respect de la confidentialité et d’accessibilité du dispositif.

Obligation d’adopter un plan d’action dans le but d’assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

Le même article 80, précité, crée un article 6 septies au sein du titre I, précité. Celui-ci oblige les administrations de l’État, les établissements hospitaliers et les collectivités territoriales et établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) de plus de 20 000 habitants à élaborer et mettre en œuvre un plan d'action pluriannuel dont la durée ne peut excéder trois ans renouvelables.

Ce plan d’action devra comporter au moins des mesures visant à :

  1. Évaluer, prévenir et, le cas échéant, traiter les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes ;
  2. Garantir l’égal accès des femmes et des hommes aux corps, cadres d’emplois, grades et emplois de la fonction publique Lorsque la part des femmes ou des hommes dans le grade d’avancement est inférieure à  cette même part dans le vivier des agents pouvant bénéficier d’un avancement, le plan d’action devra préciser les actions mises en œuvre pour garantir l’égal accès des femmes et des hommes à ces nominations, en détaillant notamment les actions en matière de promotion et d’avancement de grade ;
  3. Favoriser l’articulation entre vie professionnelle et vie personnelle ;
  4. Prévenir et traiter les discriminations, les actes de violence, de harcèlement moral ou sexuel ainsi que les agissements sexistes.

Le plan d’action devra être élaboré sur la base des données issues de l’état de la situation comparée de l’égalité entre les femmes et les hommes du rapport social unique, élaboré chaque année.

Les comités techniques (puis les comités sociaux territoriaux) seront consultés sur le plan d’action et informés annuellement de l’état de sa mise en œuvre.

L’absence d’élaboration du plan d’action ou son non-renouvellement seront sanctionnés par une pénalité dont le montant ne peut excéder 1% de la rémunération brute annuelle globale de l’ensemble des personnels.

Un décret en Conseil d’État devra préciser le contenu du plan d’action et de l’état de la situation comparée de l’égalité entre les femmes et les hommes. Ces plans d’action devront être élaborés au plus tard au 31 décembre 2020 (article 94 de la loi du 6 août 2019, précitée).

1.3.5. Les obligations liées au rapport social unique

La loi du 6 août 2019, précitée, crée un article 9 bis A I au sein du titre Ier du statut de la fonction publique. Celui prévoit que les administrations doivent élaborer chaque année un rapport social unique rassemblant les éléments et données à partir desquels sont établies les lignes directrices de gestion déterminant la stratégie pluriannuelle de pilotage des ressources humaines dans chaque collectivité territoriale et établissement public.

Les éléments et données figurant dans ce rapport doivent intégrer l'état de la situation comparée des femmes et des hommes. Cet état comporte des données sexuées relatives au recrutement, à la formation, au temps de travail, à la promotion professionnelle, aux conditions de travail, aux actes de violence, de harcèlement sexuel ou moral et aux agissements sexistes, à la rémunération et à l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale. Il comprend en outre des indicateurs synthétiques relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d'Etat. Il détaille, le cas échéant, l'état d'avancement des mesures du plan d'action précité. Ce rapport doit être présenté à l’assemblée délibérante, après avis du comité technique (puis du comité social territorial).

2. Les obligations des agents territoriaux

Les obligations que doivent respecter les fonctionnaires et agents contractuels sont bien plus nombreuses que celles qui s’imposent aux salariés du secteur privé. Ces sujétions sont liées au fait que les agents publics sont au service de l’intérêt général.

Deux grandes catégories d’obligations s’imposent aux fonctionnaires et aux contractuels : des obligations professionnelles (2.1) et des obligations morales (2.2).

2.1. Les obligations professionnelles des agents publics

2.1.1. Le respect des valeurs du service public

Le fonctionnaire ou l’agent contractuel doit exercer ses fonctions avec dignité, impartialité, intégrité et probité. Dans l'exercice de ses fonctions, il est tenu à l'obligation de neutralité. Il doit exercer ses fonctions dans le respect du principe de laïcité. À ce titre, il s'abstient notamment de manifester, dans l'exercice de ses fonctions, ses opinions religieuses. Il doit traiter de façon égale toutes les personnes et respecte leur liberté de conscience et leur dignité.

Référence : article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.

2.1.2. L’obligation de service

Le fonctionnaire ou l’agent contractuel consacre l’intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées. Il doit respecter la durée et les horaires de travail. Il doit assurer la continuité du service public et peut être sanctionné pour des absences injustifiées. L’agent qui cesse son travail sans autorisation ou qui refuse de rejoindre le poste sur lequel il a été affecté, commet un abandon de poste pouvant entraîner sa radiation des cadres.

Les règles de cumul

Les principes inhérents au cumul d’emplois et/ou d’activités sont fixés par les dispositions de l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, issues de la loi du 20 avril 2016 et modifiés par la loi du 6 août 2019, précitée.

Par application de l’article 32 de la loi de 1983 précitée, ces dispositions s’appliquent aux agents contractuels de droit public.

Ce dispositif réaffirme le principe selon lequel le fonctionnaire consacre l'intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées. En outre, il énumère les interdictions et prévoit une série de dérogations inchangées au vu de la précédente réglementation. Ce dispositif législatif est complété par le décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique. La loi du 6 août 2019, précitée, a transféré cette compétence à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) à compter du 1er février 2020.

Les interdictions de principe

Comme, antérieurement à la loi d’avril 2016, il reste interdit à l’agent public de participer aux organes de direction de sociétés ou d’associations à but lucratif. Ou encore de donner des consultations, de procéder à des expertises ou de plaider en justice dans les litiges intéressant toute personne publique, le cas échéant devant une juridiction étrangère ou internationale, sauf si cette prestation s’exerce au profit d’une personne publique ne relevant pas du secteur concurrentiel.

Et, il reste interdit de prendre ou de détenir, directement ou par personnes interposées, dans une entreprise soumise au contrôle de l’administration à laquelle il appartient ou en relation avec cette dernière, des intérêts de nature à compromettre son indépendance.

En revanche, d’autres interdictions sont renforcées

Ainsi, il est interdit aux agents publics de créer ou de reprendre une entreprise lorsque celle-ci donne lieu à immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à affiliation à régime spécifique comme ceux des travailleurs indépendants, des professions artisanales ou industrielles et commerciales, des autoentrepreneurs). Cependant, cette interdiction ne vaut que pour les agents qui occupent un emploi à temps complet et qui exercent leurs fonctions à temps plein.

Aussi, seul un agent à temps partiel ou à temps non complet peut-il exercer une activité entrepreneuriale.

A titre transitoire, cependant les agents publics qui occupent un emploi permanent à temps complet exercé à temps plein et qui ont créé ou repris une entreprise, devaient se conformer à la législation, sous peine de poursuites disciplinaires, dans un délai de 2 ans à compter de la promulgation de la loi du 20 avril 2016, soit au plus tard au 21 avril 2018. Aussi, dans ce délai, convenait-il pour l’agent public en cause de cesser l’activité de l’entreprise.

Les solutions qui s’offraient à lui étaient : la mise en disponibilité, la démission, ou la diminution du temps de travail, soit par temps partiel, soit par temps non complet.

Il est également interdit de cumuler un emploi permanent à temps complet avec un ou plusieurs autres emplois permanents à temps complet.

Les dérogations au principe de non-cumul

En premier lieu, subsistent des dérogations aux interdictions n’ayant pas fait l’objet de modifications

Il s’agit du cas où le dirigeant d’une société ou d’une association à but lucratif, lauréat d’un concours ou recruté en qualité d’agent contractuel de droit public, continue à exercer son activité privée pendant une durée d’un an, renouvelable une fois, à compter de son recrutement.

Il s’agit également du cas où le fonctionnaire, ou l’agent dont le contrat est soumis au code du travail en application de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, occupe un emploi permanent à temps non complet ou incomplet pour lequel la durée du travail est inférieure ou égale à 70 % de la durée légale ou réglementaire du travail.

La dérogation doit faire l’objet d’une déclaration à l’autorité hiérarchique dont l’intéressé relève pour l’exercice de ses fonctions.

Le cas de reprise ou de création d'entreprise

L’agent qui occupe un emploi à temps complet peut, à sa demande, être autorisé par l’autorité hiérarchique dont il relève à accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise et à exercer, à ce titre, une activité privée lucrative.

Toutefois, cette autorisation d’accomplir un service à temps partiel ne peut être inférieur à un mi-temps. En outre, elle est accordée, sous réserve des nécessités de la continuité et du fonctionnement du service et compte tenu des possibilités d’aménagement de l’organisation du travail, pour une durée maximale de 2 ans, renouvelable pour une durée d’un an, à compter de la création ou de la reprise de cette entreprise. La loi du 6 août 2019, dite de transformation de la fonction publique porte ce délai à 3 ans (toujours renouvelable un an).

Une nouvelle autorisation d’accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise ne peut être accordée moins de 3 ans après la fin d’un service à temps partiel pour la création ou la reprise d’une entreprise.

Cette demande d’autorisation susvisée était soumise au préalable à l’examen de la Commission de déontologie. La loi du 6 août 2019, précitée, transfère cette compétence à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) à compter du 1er février 2020.

Il convient de noter que la modalité d’exercice du temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise n’est plus de droit mais octroyée sur autorisation.

En outre, la création ou reprise d'entreprise ne peut plus s’effectuer au titre du cumul d'activités. Cette situation nécessite désormais une demande de temps partiel de la part de l'agent.

Par ailleurs, une disposition transitoire de la loi du 20 avril 2016 prévoit que les agents autorisés à accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise à la date d’entrée en vigueur de ladite loi continuent à accomplir ce service jusqu’au terme de leur période de temps partiel.

Rôle de la HATVP en matière de compatibilité d’un projet de création ou de reprise d’une entreprise avec les fonctions exercées

La loi du 6 août 2019 prévoit que lorsque l’autorité hiérarchique a un doute sérieux sur la compatibilité du projet de création ou de reprise d’une entreprise avec les fonctions exercées par le fonctionnaire au cours des trois années précédant sa demande d’autorisation, elle saisit pour avis, préalablement à sa décision, le référent déontologue. Lorsque l’avis de ce dernier ne permet pas de lever ce doute, l’autorité hiérarchique doit saisir la HATVP (article 25 septies du titre I). Par ailleurs, lorsque le fonctionnaire occupe un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient, mentionné sur une liste établie par décret en Conseil d’État, à paraître, l’autorité hiérarchique doit soumettre sa demande d’autorisation à l’avis préalable de la Haute Autorité. À défaut, le fonctionnaire peut également saisir la Haute Autorité.

Les activités soumises à autorisation

Par principe, un agent peut être autorisé par l’autorité hiérarchique dont il relève à exercer à titre accessoire une activité, lucrative ou non, auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé dès lors que celle-ci est compatible avec les fonctions qui lui sont confiées et n’affecte pas leur exercice.

Il peut s'agir des activités suivantes :

  • une activité exercée sous le statut de travailleur indépendant ;
  • une activité d'enseignant associé, s’agissant des personnels de l'enseignement supérieur ;
  • ou encore, une profession libérale en lien avec les fonctions principales d'enseignant, technique ou scientifique des établissements d’enseignement ou des activités à caractère artistique.

Sans préjudice de l’engagement de poursuites disciplinaires, le non-respect de la procédure de cumul d'activités donne lieu au reversement des sommes perçues au titre des activités interdites, par voie de retenue sur le traitement.

Les activités librement exercées sans autorisation préalable

Il s’agit principalement de production des œuvres de l'esprit.

Sont considérés notamment comme œuvres de l'esprit au sens de l’article L112-2 du code de la propriété intellectuelle : les œuvres à caractère artistique.

A noter que l’ancien article 25 III de la loi du 13 juillet 1983 (disposition antérieure à la loi du 20 avril 2016) permettait expressément la détention par un agent et la perception des bénéfices qui s'y attachent. Or, cette disposition a été supprimée par la loi du 20 avril 2016, sans pour autant être introduite comme une interdiction.

A noter également que l’article 15 du décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique prévoit que les collaborateurs de cabinet des autorités territoriales peuvent être autorisés à exercer au titre d'une activité accessoire les fonctions de collaborateur d'un député à l'Assemblée nationale, d'un sénateur ou d'un représentant au Parlement européen.

FOCUS

L’application des règles de cumul fixées par le décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique

Les dispositions des articles 7 à 17 du décret du 30 janvier 2020, précité, portent : d’une part, sur les cas de poursuite, par un agent de l'exercice d'une activité privée au sein d'une société ou d'une association à but lucratif ; d’autre part, sur les cas de cumul d'activités des agents à temps non complet ou exerçant des fonctions à temps incomplet ; et enfin, sur les conditions d’exercice d’une activité accessoire par un agent public.

Sur l’ensemble de ces cas, l’article 17 du présent décret prévoit que l'autorité territoriale peut s'opposer au cumul d'activités ou à sa poursuite, si l'intérêt du service le justifie, si les informations sur le fondement desquelles l'autorisation a été donnée ou celles communiquées dans la déclaration d’une activité accessoire sont inexactes ou si ce cumul est incompatible avec les fonctions exercées par l'agent ou l'emploi qu'il occupe au regard des obligations déontologiques ou des dispositions pénales sanctionnant la prise illégale d’intérêts.

1. La poursuite de l'exercice d'une activité privée au sein d'une société ou d'une association à but lucratif

Le 1° du II de l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, précitée, prévoit qu’il est dérogé à l'interdiction d'exercer à titre professionnel une activité privée lucrative lorsque le dirigeant d'une société ou d'une association à but lucratif, lauréat d'un concours ou recruté en qualité d'agent contractuel de droit public, continue à exercer son activité privée pendant une durée d'un an, renouvelable une fois, à compter de son recrutement.

L’article 6 du présent décret prévoit que la poursuite d'une telle activité privée par l'agent en cause doit être compatible avec ses obligations de service. Elle ne doit, en outre, ni porter atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance, à la neutralité du service ou aux principes déontologiques fixés par la loi du 13 juillet 1983, ni placer l’intéressé en situation de méconnaître les dispositions pénales relatives à l’infraction de prise illégale d’intérêts.

L'intéressé doit, dans ces circonstances, présenter une déclaration écrite à l'autorité territoriale, pour l'exercice de ses fonctions, dès sa nomination en qualité de fonctionnaire stagiaire ou préalablement à la signature de son contrat. Cette déclaration doit mentionner la forme et l'objet social de l'entreprise ou de l'association, son secteur et sa branche d'activité (article 7 du décret).

2. Le cumul d'activités des agents à temps non complet ou exerçant des fonctions à temps incomplet

Le 2° du II de l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, précitée, prévoit qu’il est dérogé à l'interdiction d'exercer à titre professionnel une activité privée lucrative lorsque le fonctionnaire, ou l'agent dont le contrat est soumis au code du travail en application des articles 34 et 35 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations,(agents de l’administration qui, à l’époque, ont pu choisir de bénéficier d’un contrat de droit privé, à raison de leurs missions, on les appelle aussi les « Berkaniens ») occupe un emploi permanent à temps non complet ou incomplet pour lequel la durée du travail est inférieure ou égale à 70 % de la durée légale ou réglementaire du travail.

L’article 8 du présent décret prévoit que ces agents peuvent exercer une ou plusieurs activités privées lucratives en dehors de leurs obligations de service et dans des conditions compatibles avec les fonctions qu'ils exercent ou l'emploi qu'ils occupent.

Dans cette perspective, l'autorité territoriale doit informer les intéressés de cette possibilité ainsi que des modalités de présentation de la déclaration qu’ils doivent effectuer auprès d’eux.

L'article 9 du présent décret prévoit que les intéressés doivent présenter une déclaration écrite à l'autorité territoriale pour l'exercice de leurs fonctions, selon un modèle défini par l’article 1er de l’arrêté du 4 février 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique (NOR: CPAF2003244A), publié au JO du 7 février 2020 (voir 5 ci-dessous).

Cette déclaration doit mentionner la nature de la ou des activités privées envisagées ainsi que, le cas échéant, la forme et l'objet social de l'entreprise, son secteur et sa branche d'activités.

Si un agent à temps non complet relève de plusieurs autorités, il est tenu d'informer par écrit chacune d'entre elles de toute activité qu'il exerce auprès d'une autre administration ou d'un autre service administratif.

3.L'exercice d'une activité accessoire

L’article 10 du présent décret rappelle que, par principe, les agents publics ne peuvent :

  • participer aux organes de direction de sociétés ou d'associations à but lucratif ;
  • donner des consultations, procéder à des expertises ou plaider en justice dans les litiges intéressant toute personne publique, le cas échéant devant une juridiction étrangère ou internationale, sauf si cette prestation s'exerce au profit d'une personne publique ne relevant pas du secteur concurrentiel ;
  • prendre ou de détenir, directement ou par personnes interposées, dans une entreprise soumise au contrôle de l'administration à laquelle il appartient ou en relation avec cette dernière, des intérêts de nature à compromettre son indépendance.

Après ce rappel des interdictions prévues à l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, cette même disposition indique qu’un agent peut être autorisé par l'autorité territoriale à cumuler une activité accessoire avec ses fonctions. Cependant, cette activité ne doit pas porter atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service ni placer l'intéressé en situation de méconnaître les dispositions relatives à l’infraction de prise illégale d’intérêts

Cette activité peut être exercée auprès d'une personne publique ou privée. Un même agent peut, aussi, être autorisé à exercer plusieurs activités accessoires.

Dans le respect des mêmes obligations déontologiques, l'exercice d'une activité bénévole au profit de personnes publiques ou privées sans but lucratif est libre.

L’article 11 du présent décret fixe la liste des activités exercées à titre accessoire susceptibles d'être autorisées. Il s’agit des activités suivantes :

  1. Expertise et consultations, dans les limites prévues à l’article 10 ci-dessus ;
  2. Enseignement et formation ;
  3. Activité à caractère sportif ou culturel, y compris l’encadrement et l’animation dans les domaines sportif, culturel ou de l'éducation populaire ;
  4. Activité agricole, dans des exploitations agricoles constituées ou non sous forme sociale ;
  5. Activité de conjoint collaborateur au sein d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale ;
  6. Aide à domicile à un ascendant, à un descendant, à son conjoint, à son partenaire lié par un pacte civil de solidarité (Pacs) ou à son concubin, permettant au fonctionnaire de percevoir, le cas échéant, les allocations afférentes à cette aide ;
  7. Travaux de faible importance réalisés chez des particuliers ;
  8. Activité d'intérêt général exercée auprès d'une personne publique ou auprès d'une personne privée à but non lucratif ;
  9. Mission d'intérêt public de coopération internationale ou auprès d'organismes d'intérêt général à caractère international ou d'un Etat étranger ;
  10. Services à la personne mentionnés à l'article L. 7231-1 du code du travail (gardes d’enfants, aide-ménagère, …) ;
  11. Vente de biens produits personnellement par l'agent.

Les activités mentionnées aux 1° à 9° peuvent être exercées sous le régime prévu à l'article L. 613-7 du code de la sécurité sociale (régime « micro-social »).

Pour les activités mentionnées aux 10° et 11°, l'affiliation au régime mentionné à l'article L. 613-7 du code la sécurité sociale est obligatoire.

L’article 12 du présent décret prévoit que préalablement à l'exercice de toute activité accessoire soumise à autorisation, l'intéressé doit adresser à l'autorité territoriale, qui lui en accuse réception, une demande écrite qui comprend au moins les informations suivantes :

  1. l’identité de l'employeur ou la nature de l'organisme pour le compte duquel s'exercera l'activité accessoire envisagée ;
  2. la nature, la durée, la périodicité et les conditions de rémunération de cette activité accessoire.

L'intéressé doit accompagner sa demande de toute autre information de nature à éclairer l'autorité territoriale sur l'activité accessoire envisagée.

Lorsque l’employeur estime ne pas disposer de toutes les informations lui permettant de statuer sur la demande, il doit inviter l'intéressé à la compléter dans un délai maximum de quinze jours à compter de la réception de sa demande.

L'autorité territoriale notifie alors sa décision dans un délai d'un mois à compter de la réception de la demande, hormis le cas où l’agent en cause relève de plusieurs employeurs. Ce délai est alors porté à deux mois.

La décision de l'autorité compétente autorisant l'exercice d'une activité accessoire peut comporter des réserves et recommandations visant à assurer le respect des obligations déontologiques, ainsi que le fonctionnement normal du service. Elle précise que l'activité accessoire ne peut être exercée qu'en dehors des heures de service de l'intéressé.

En l'absence de décision expresse écrite dans les délais de réponse, la demande d'autorisation est réputée rejetée (article 13 du présent décret). Tout changement substantiel intervenant dans les conditions d'exercice ou de rémunération de l'activité exercée à titre accessoire par un agent est assimilé à l'exercice d'une nouvelle activité. L'intéressé doit alors adresser une nouvelle demande d'autorisation à l'autorité territoriale (article 14 du décret).

L’article 15 du présent décret prévoit que les collaborateurs de cabinet des autorités territoriales peuvent être autorisés à exercer, au titre d'une activité accessoire, les fonctions de collaborateur d'un député, d'un sénateur ou d'un représentant au Parlement européen. Cette disposition figurait déjà dans le décret du 27 janvier 2017, abrogé par le présent décret.

4. La création ou la reprise d'une entreprise

L’article 16 du présent décret prévoit que l’'agent qui souhaite accomplir son service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise ou exercer une activité libérale, doit présenter une demande d'autorisation à l'autorité territoriale avant le début de cette activité.

Cette demande fait l'objet de la procédure prévue aux articles 19 à 25 du présent décret applicables à l’exercice d’activités privées par des agents publics (voir ci-dessous). En outre, l’autorité territoriale doit vérifier que l'activité de l’agent ne le place pas en situation de méconnaître les dispositions pénales relatives à la prises illégale d’intérêts (article 432-12 du code pénal).

L'autorisation prend effet à compter de la date de création ou de reprise de l'entreprise ou du début de l'activité libérale. Elle est accordée, pour une durée de trois ans et peut être renouvelée pour un an après dépôt d'une nouvelle demande d'autorisation, un mois au moins avant le terme de la première période.

Lorsque la HATVP a rendu un avis sur la demande d'autorisation de l'agent, le renouvellement de l'autorisation n’a pas à faire l'objet d'une nouvelle saisine de cette autorité.

A titre transitoire, les demandes d'autorisation d'accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise n'ayant pas encore donné lieu à une décision de la part de l'autorité territoriale au 1er février 2020 peuvent être accordées pour la durée mentionnée ci-dessus (article 26 du présent décret).

2.1.3. L’obligation d’obéissance hiérarchique

Tout fonctionnaire ou agent contractuel est responsable des taches qui lui sont confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, excepté si l’instruction est manifestement illégale et de nature à troubler gravement un intérêt public. Ainsi, lorsqu’un agent se trouve dans une telle situation (fraude électorale, favoritisme en matière de marchés publics, …), il doit désobéir, sauf à voir sa responsabilité disciplinaire et/ou pénale engagée.

Si un agent a un motif raisonnable de penser que sa situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou pour sa santé ou s'il constate une défectuosité dans les systèmes de protection, il peut se retirer d'une telle situation, après en avoir avisé immédiatement son supérieur hiérarchique. L'autorité territoriale doit prendre les mesures et donne les instructions nécessaires pour permettre aux agents, en cas de danger grave et imminent, d'arrêter leur activité et de se mettre en sécurité en quittant immédiatement leur lieu de travail. Cette faculté doit s'exercer de telle manière qu'elle ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent. L'autorité territoriale ne peut demander à l'agent qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d'une défectuosité du système de protection.

Par ailleurs, l’article 40 du code de procédure pénale prévoit que « Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ».

Références : article 28 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; article 5-1 du décret n° 85 603 du 10 juin 1985 modifié, relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la médecine professionnelle et préventive dans la fonction publique territoriale.

2.1.4. L’obligation de formation

Le fonctionnaire ou l’agent contractuel a le devoir de s'adapter à la nécessité du service public et de mettre ses connaissances à jour régulièrement. Le manquement à cette obligation constitue une faute.

Référence : article 22 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.

2.2. Les obligations morales des fonctionnaires et agents contractuels

2.2.1. L’obligation de secret professionnel

Dans l'exercice de ses responsabilités, le fonctionnaire [ou l’agent contractuel] peut, quel que soit son grade, avoir connaissance de faits intéressant les particuliers, ou de projets dont la divulgation mettrait en cause le fonctionnement du service public.

Des domaines exigent le secret absolu de la part des agents publics :

  • la défense ;
  • les informations financières ;
  • le domaine médical ;
  • la vie privée.

Il existe cependant des dérogations :

  • un agent qui a connaissance, dans l’exercice de ses fonctions, d’un crime ou d’un délit, doit en informer, sans délai le procureur de la République ;
  • le juge pénal peut, dans certains cas (secret médical, défense nationale…), exiger le témoignage d’un agent public sur des faits couverts par le secret.

Le manquement à l’obligation de secret peut être sanctionné pénalement et disciplinairement.

Références : article 26 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; article 40 du code de procédure pénale.

2.2.2. L'obligation de discrétion professionnelle

Le fonctionnaire ou l’agent public doit faire preuve de discrétion sur son activité professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont il a connaissance dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions.

En dehors des cas expressément prévus par la réglementation en vigueur, notamment en matière de liberté d'accès aux documents administratifs, l’agent public ne peut être délié de cette obligation de discrétion professionnelle que par décision expresse de l'autorité dont il dépend.

Contrairement à l'obligation de secret, tout manquement à l'obligation de discrétion n'est pas pénalement sanctionné. Cependant, en cas de non-respect de cette obligation, l'agent est passible de sanctions disciplinaires.

Référence : article 26 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.

2.2.3. L’obligation de réserve

Elle ne figure pas dans les textes du statut, mais a été développée par la jurisprudence du Conseil d’Etat. Il est interdit à un fonctionnaire ou à un agent contractuel d’exprimer ses opinions personnelles à l’intérieur ou à l’extérieur du service, dès lors que ses propos entravent le fonctionnement du service ou jettent le discrédit sur l’administration.

L’obligation de réserve est une construction jurisprudentielle complexe qui varie d’intensité en fonction de critères divers (place l’agent dans la hiérarchie, circonstances dans lesquelles il s’est exprimé, modalités et formes de cette expression). C’est ainsi que le Conseil d’État a jugé de manière constante que l’obligation de réserve est particulièrement forte pour les titulaires de hautes fonctions administratives en tant qu’ils sont directement concernés par l’exécution de décisions politiques.

À l’inverse, les fonctionnaires investis d’un mandat politique ou de responsabilités syndicales disposent d’une plus grande liberté d’expression.

La réserve n’a pas trait uniquement à l’expression des opinions. Elle impose à l’agent d’éviter, en toutes circonstances, les comportements portant atteinte à la considération du service public.

2.2.4. L’obligation de désintéressement

Sauf dérogation, un agent public ne peut prendre, par lui-même ou par personne interposée, dans une entreprise soumise au contrôle de l'administration à laquelle il appartient ou avec laquelle il est en relation, des intérêts de nature à compromettre son indépendance.

Les manquements à cette obligation revêtent d'autres caractères :

  • la corruption passive ;
  • le trafic d'influence ;
  • la soustraction ou le détournement de biens.

Références : article 25 septies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; articles 432-11, 432-12 et 432-13 du code pénal.

2.2.5. L’obligation de transparence administrative

De façon générale, les fonctionnaires et agents contractuels ont le devoir de satisfaire aux demandes d'information du public.

Par ailleurs, le droit de toute personne à l'information est garanti en ce qui concerne la liberté d'accès aux documents administratifs de caractère non nominatif. Sous réserve des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, toute personne a le droit de connaître les informations contenues dans un document administratif dont les conclusions lui sont opposées (dispositions codifiées dans le code des relations entre le public et l’administration).

Références : article 27 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; loi n° 78 17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Code des relations entre le public et l'administration.

De même, au nom de la transparence administrative, dans ses relations avec les collectivités territoriales, toute personne a le droit de connaître le prénom, le nom, la qualité et l'adresse administrative de l'agente chargé d'instruire sa demande ou de traiter l'affaire qui la concerne ; ces éléments figurent sur les correspondances qui lui sont adressées. Si des motifs intéressant la sécurité publique ou la sécurité des personnes le justifient, l'anonymat de l'agent doit cependant être respecté.

Enfin, toute décision prise par les collectivités territoriales ou leurs établissements publics comporte, outre la signature de son auteur, la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci.

Référence : article 27 de la loi du 13 juillet 1983 ; article 4 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ; article 111-2 du code des relations entre le public et l'administration.

2.2.6. Les obligations liées à la déontologie

La loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires introduit dans le statut général des fonctionnaires, la notion de conflits d’intérêts et les obligations du fonctionnaire confronté à une telle situation. Tout fonctionnaire ou agent contractuel doit veiller à faire cesser immédiatement ou à prévenir les situations de conflits d’intérêts dans lesquelles il se trouve ou pourrait se trouver, à l’occasion du traitement d’un dossier par exemple ou s’il siège dans une instance collégiale. De plus, certains hauts fonctionnaires – membres des directions générales notamment (voir-ci-dessous) doivent remplir une déclaration exhaustive de leurs intérêts avant leur nomination et une déclaration patrimoniale, dans les 2 mois suivant leur nomination puis à leur fin de fonctions. Il revient à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP, qui est une autorité administrative indépendante, comme l’est par exemple le Cnil –Commission nationale de l’informatique et des libertés, ou le Défenseur des droits)) d’examiner ces déclarations. Par ailleurs, un référent déontologue est chargé de conseiller le fonctionnaire afin qu’il puisse se conformer à ses obligations déontologiques.

Ce nouveau dispositif doit permettre de prévenir les soupçons de partialité qui pourraient porter sur la prise de décision publique. Il parachève celui mis en place pour les responsables politiques par la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 sur la transparence de la vie publique.

Références : articles 25 bis et suivants de la loi du 13 juillet 1983 et décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique

2.2.6.1. Mise en œuvre de l’obligation de déclaration d’intérêts dans la haute fonction publique

Un décret n° 2016-1967 du 28 décembre 2016 met en œuvre, à compter du 1er février 2017, l'obligation de transmission préalable d'une déclaration d'intérêts liée à la nomination dans un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifie. Ce décret porte application des dispositions des articles 25 ter et 25 nonies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, introduits par la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

2.2.6.1.1. Les fonctionnaires et agents contractuels de la FPT soumis à l’obligation de déclaration d’intérêts

L’article 1er du décret n° 2020-37 du 22 janvier 2020 modifiant l’article 3 le décret n° 2016-1967 du 28 décembre 2016 relatif à l'obligation de transmission d'une déclaration d'intérêts modifie la liste des agents soumis à l’obligation de déclaration.

Sont soumis à l‘obligation de transmission, les détenteurs des emplois suivants :

  • Directeur général des services (DGS), directeur général adjoint des services (DGA) et directeur général des services techniques (DGST des communes de plus de 40 000 habitants ;
  • DGS, DGA et DGST des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre de plus de 40 000 habitants ;
  • DGS et DGA des EPCI, des syndicats mixtes constitués exclusivement de collectivités territoriales et de leurs groupements, des conseils de territoire de la métropole d'Aix-Marseille, des centres de gestion, des centres communaux d'action sociale (CCAS) et des centres intercommunaux d'action sociale (CIAS), tous assimilés à une commune de 40 000 habitants.

Y sont également soumis les directeurs de caisses de crédit municipal d'une commune de plus de 40 000 habitants, ainsi que les directeurs et directeurs adjoints des établissements publics, autres que ceux mentionnés ci-dessus, assimilés à une commune de plus de 40 000 habitants.

2.2.6.1.2. Contenu et établissement de la déclaration d'intérêts

L’article 7 du décret précité mentionne l’intégralité des éléments que doit contenir la déclaration. Doivent notamment y figurer : les activités professionnelles donnant lieu à rémunération ou gratification exercées à la date de la nomination ou au cours des cinq dernières années précédant la déclaration ; les activités de consultant exercées à la date de la nomination ou au cours des cinq années précédant la date de la déclaration ; la participation aux organes dirigeants d'un organisme public ou privé ou d'une société à la date de la nomination et au cours des cinq années précédant la date de la déclaration ; les participations financières directes dans le capital d'une société à la date de la nomination ; les activités professionnelles exercées à la date de la nomination par le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou le concubin ; et les fonctions et mandats électifs exercés à la date de la nomination par le déclarant. Toute modification substantielle des intérêts fait l'objet d'une déclaration complémentaire actualisant la déclaration mentionnée au premier alinéa et indiquant la nature et la date de l'événement ayant conduit à la modification.

2.2.6.1.3. Modalités de traitement, de conservation et de destruction des déclarations d'intérêts

L’article 8 du décret précité prévoit que la déclaration d'intérêts est remise, sous double pli cacheté revêtu d'une mention relative à son caractère confidentiel, par l'intéressé, à l'autorité de nomination, qui en accuse réception. Elle peut également être transmise par voie dématérialisée de manière sécurisée. L'autorité de nomination en prend connaissance et les transmet, dans les mêmes formes, à l'autorité hiérarchique de l'agent, qui en accuse réception.

Les déclarations complémentaires sont adressées dans les mêmes conditions et formes à l'autorité hiérarchique.

Afin de garantir la confidentialité et l'intégrité des éléments contenus dans ces déclarations, l'autorité hiérarchique prend les mesures nécessaires pour restreindre l'accès aux seules personnes autorisées que sont l'autorité de nomination, l'autorité hiérarchique, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique [ laquelle est saisie lorsque l'autorité hiérarchique ne s'estime pas en mesure d'apprécier si le fonctionnaire se trouve en situation de conflit d'intérêts, l'agent et, en tant que de besoin, l'autorité investie du pouvoir disciplinaire.

L'autorité hiérarchique ou, le cas échéant, l'autorité de nomination est responsable du versement, en annexe du dossier individuel de l'agent de ces déclarations ainsi que, le cas échéant, de la recommandation ou l'information adressée par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

Ces documents sont conservés sous double pli cacheté. L'enveloppe extérieure est revêtue d'une mention relative à son caractère confidentiel et de la mention « Déclaration d'intérêts » suivie du nom et du prénom de l'agent. L'enveloppe intérieure comporte les mêmes mentions, ainsi qu'un bordereau d'émargement des personnes habilitées à y accéder et citée ci-dessus. Cette enveloppe est revêtue de la signature, du nom et du prénom apposés par la dernière personne ayant accédé à la déclaration (article 9 du décret précité).

Références : Décret n° 2016-1967 du 28 décembre 2016 relatif à l'obligation de transmission d'une déclaration d'intérêts prévue à l'article 25 ter de la loi n°

83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, publié au JO du 30 décembre 2016.

2.2.6.2. Mise en œuvre de l’obligation de déclaration de situation patrimoniale dans la haute fonction publique

Le décret n° 2016-1968 du 28 décembre 2016, pris pour l'application des articles 25 quinquies et 25 nonies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée, fixe la liste des emplois concernés par l'obligation de production d'une déclaration de situation patrimoniale, dont la nature ou le niveau des fonctions répond à des critères d'exposition à un risque d'enrichissement indu. Le modèle et le contenu de la déclaration de situation patrimoniale sont ceux prévus par la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 modifiée relative à la transparence de la vie publique. Le décret du 28 décembre 2016, précité, précise les modalités de transmission, de mise à jour et de conservation de cette déclaration par la Haute autorité pour la transparence de la vie publique [HATVP]. Ces dispositions entreront en vigueur à compter du 1er février 2017. Les fonctionnaires et agents qui occupent, à cette date, l'un des emplois soumis à l’obligation de déclaration doivent transmettre au président de la HATVP leur déclaration de patrimoine dans un délai de six mois à compter de cette date, soit jusqu’au 31 juillet 2017.

Les agents (fonctionnaires et contractuels) de la fonction publique territoriale soumis à cette obligation de transmission sont les suivants :

  1. Dans les collectivités territoriales et les établissements publics :
    1. les emplois de directeur général des services des régions, des départements ainsi que des communes de plus de 150 000 habitants ;
    2. les emplois de directeur général ou de directeur des établissements publics suivants :
      1. les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 150 000 habitants et établissements publics de coopération intercommunale assimilés à des communes de plus de 150 000 habitants ;
      2. les syndicats mixtes constitués exclusivement de collectivités territoriales et de groupements de collectivités assimilés à une commune de plus de 150 000 habitants ;
      3. les conseils de territoire de la métropole d'Aix-Marseille assimilés à une commune de plus de 150 000 habitants ;
      4. le Centre national de la fonction publique territoriale ;
      5. les centres interdépartementaux de gestion ;
      6. les centres de gestion assimilés à une commune de plus de 150 000 habitants ;
      7. les caisses de crédit municipal d'une commune de plus de 150 000 habitants ;
  2. Au sein de la ville de Paris :
    1. les emplois de secrétaire général, secrétaire général adjoint, directeur général et directeur ;
    2. les emplois de directeur du centre d'action sociale et du crédit municipal.

La déclaration de situation patrimoniale et l'actualisation de cette déclaration sont à adresser par voie électronique au président de la HATVP avec demande d'avis de réception.

La Haute Autorité conserve ces déclarations selon les modalités prévues à l'article 5 du décret n° 2013-1212 du 23 décembre 2013, modifié, relatif aux déclarations de situation patrimoniale et déclarations d'intérêts adressées à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique.

Références : Décret n° 2016-1968 du 28 décembre 2016 relatif à l'obligation de transmission d'une déclaration de situation patrimoniale prévue à l'article 25 quinquies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, publié au JO du 30 décembre 2016.

Les apports de la loi du 6 août 2019, dite de transformation de la fonction publique : suppression de la Commission de déontologie, compétences transférées à la HATVP à compter du 1er février 2020

L’article 25 octies du titre I est modifié, par la loi du 6 août 2019, de façon à redéfinir les missions de la HATVP, compte tenu de la dévolution de celles qui incombaient antérieurement à la Commission de déontologie à cette autorité administrative indépendante.

À ce titre, la Haute Autorité est chargée :

  • de rendre un avis, lorsque l’administration la saisit, préalablement à leur adoption, sur les projets de texte relatifs aux articles 6 ter A (protection des lanceurs d’alerte), 25 bis à 25 nonies (obligations déontologiques) et 28 bis (référent déontologue) ainsi qu’au dernier alinéa de l’article 25 (principes déontologiques applicables aux agents) du titre I et d’émettre des recommandations de portée générale sur l’application de ces mêmes dispositions. Ces avis et ces recommandations ainsi que, le cas échéant, la réponse de l’administration sont rendus publics selon des modalités déterminées par la Haute Autorité ;
  • de formuler des recommandations, lorsque l’administration la saisit, sur l’application des articles 6 ter A, 25 bis, 25 septies, 25 nonies et 28 bis à des situations individuelles autres que celles relatives au départ ou au retour d’un fonctionnaire du secteur privé ;
  • d’émettre un avis sur la compatibilité du projet de création ou de reprise d’une entreprise par un fonctionnaire sur le fondement du III de l’article 25 septies avec les fonctions qu’il exerce ;
  • d’émettre un avis sur le projet de cessation temporaire ou définitive des fonctions d’un fonctionnaire qui souhaite exercer une activité privée lucrative ;
  • d’émettre un avis en cas de réintégration d’un fonctionnaire ou de recrutement d’un agent contractuel.

2.2.6.3. Les nouvelles règles de contrôle déontologique issues du décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020

Les agents territoriaux soumis aux contrôles déontologiques

Ces dispositions s’appliquent aux fonctionnaires titulaires et stagiaires ainsi qu’aux contractuels de droit public de la fonction publique territoriale, y compris aux collaborateurs de cabinet.

Toutefois, les dispositions du présent décret relatives à l'exercice d'activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé qui cessent leurs fonctions (titre III du décret) ne s’appliquent pas :

  1. Aux agents contractuels de droit public de catégorie A :
    • S'ils ont été employés de manière continue pendant moins de six mois par la même autorité ou collectivité publique ;
    • Si, recrutés sur des fonctions d'enseignement ou de recherche, ils ont été employés de manière continue pendant moins d'un an par la même autorité ou collectivité publique ;
  2. Aux agents contractuels de droit public du niveau des catégories B et C, s'ils ont été employés de manière continue pendant moins d'un an par la même autorité ou collectivité publique.

Les agents soumis à des contrôles déontologiques renforcés (article 2 du présent décret)

L’article 2 du décret du 30 janvier 2020, précité, prévoit que doivent transmettre à la HATVP leur demande de service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise et à exercer, à ce titre, une activité privée lucrative, les agents à temps complet astreints à l’obligation de transmission d’une déclaration d’intérêts (prévue par les dispositions de l’article 25 ter de la loi du 13 juillet 1983, précitée).

Sont donc, notamment, concernés, les directeurs généraux (DGS), les directeur généraux adjoints (DGA) des régions et des départements, ainsi que les DGS, DGA et directeurs généraux des services techniques (DGST) des communes et EPCI classés dans la catégorie démographique supérieure à 40 000 habitants.

Sont également concernés par cette obligation : les agents occupant les emplois de directeurs, directeurs adjoints et chefs de cabinet des autorités territoriales soumis à l'obligation de transmission d'une déclaration de situation patrimoniale et d'une déclaration d'intérêts. Il s’agit, notamment, des proches collaborateurs des présidents de conseil régional, des président de conseil départemental, de maires d'une commune de plus de 20 000 habitants ou de président élu d'un EPCI à fiscalité propre dont la population excède 20 000 habitants ou dont le montant des recettes totales de fonctionnement figurant au dernier compte administratif est supérieur à 5 millions d'euros ainsi que les présidents des autres EPCI dont le montant des recettes totales de fonctionnement figurant au dernier compte administratif est supérieur à 5 millions d'euros (8° et 2° de l’article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique).

L’ensemble de ces agents, cités par l’article 2, doivent également saisir la HATVP lorsqu’ils cessent définitivement ou temporairement leurs fonctions pour exercer une activité lucrative, salariée ou non, dans une

entreprise privée ou un organisme de droit privé, laquelle autorité appréciera sa compatibilité avec les fonctions exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité. Il en est de même de toute activité libérale.

Par ailleurs, l’article 3 du présent décret vient préciser que les compétences de l’autorité hiérarchique, dans la fonction publique territoriale, sont exercées par l’autorité territoriale.

Le contrôle préalable à la nomination

L’article 4 du présent décret prévoit que la HATVP doit être saisie par l’autorité territoriale, préalablement à la nomination d’une une personne qui exerce ou a exercé au cours des trois dernières années une activité privée lucrative, à un emploi de DGS des régions, des départements, des communes de plus de 40 000 habitants et des EPCI à fiscalité propre de plus de 40 000 habitants.

Celle-ci rend son avis dans un délai de quinze jours à compter de l'enregistrement de la saisine. L'absence d'avis à l'expiration de ce délai vaut avis de compatibilité.

En outre, l’article 5 du présent décret prévoit que lorsqu'il est envisagé de nommer une personne dans l'un des emplois mentionnés à l'article 2 (voir ci-dessus), à l'exception de ceux de DGS des régions, des départements, des communes de plus de 40 000 habitants et des EPCI à fiscalité propre de plus de 40 000 habitants, alors que celle-ci exerce ou a exercé au cours des trois dernières années une activité privée lucrative, l'autorité territoriale dont relève cet emploi examine, préalablement à la nomination, si l'activité qu'exerce ou a exercée l'intéressé risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service, de le mettre en situation de méconnaître tout principe déontologique fixé par la loi du 13 juillet 1983 ou de commettre une infraction constituant une prise illégale d’intérêts.

Lorsque l'autorité territoriale a un doute sérieux sur la compatibilité des activités exercées au cours des trois dernières années avec les fonctions envisagées, elle doit saisir, sans délai, le référent déontologue de collectivité ou de l’établissement concerné.

Lorsque l'avis du référent déontologue ne permet pas de lever le doute, l'autorité territoriale doit alors saisir la HATVP qui rend son avis selon les modalités prévues par l'article 4 mentionnées ci-dessus.

L'exercice d'activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé qui cessent leurs fonctions

L'article 18 du présent décret pose le principe qu’un agent cessant temporairement ou définitivement ses fonctions et placé à ce titre dans une position conforme à son statut, qui se propose d'exercer une activité privée, doit saisir par écrit l'autorité territoriale avant le début de l'exercice de son activité privée. En outre, tout changement d'activité pendant un délai de trois ans à compter de la cessation de fonctions doit être est porté par l'agent intéressé à la connaissance de son administration avant le début de cette nouvelle activité.

Le contrôle des demandes des agents occupant un emploi mentionné à l'article 2 du présent décret

L’article 19 du présent décret prévoit que lorsque la demande émane d'un agent occupant l'un des emplois mentionnés à l'article 2 (voir ci-dessus, les emplois concernés), l'autorité territoriale dont il relève doit saisir la HATVP dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle le projet de l'agent lui a été communiqué. Ce dernier doit alors recevoir copie de la lettre de saisine.

La liste des pièces constitutives du dossier de saisine qui comprend les informations utiles relatives au projet de l'agent et une appréciation de l'autorité ou des autorités dont relève l'intéressé ou dont il a relevé au cours des trois années précédant le début de l'activité privée envisagée est fixée par un arrêté du 4 février 2020 précité (voir 5, ci-dessous)

La HATVP peut demander à l'agent toute information complémentaire utile à l'examen de sa demande. Elle peut également demander aux mêmes autorités une analyse circonstanciée de la situation de l'agent et des implications de celle-ci.

A la demande de l'agent, l'autorité territoriale, dont il relève, doit lui transmettre une copie du dossier de saisine et, le cas échéant, de l'analyse qu'elle a produite.

L’article 20 du présent décret précise que la saisine de la HATVP suspend le délai de deux mois durant lequel le silence gardé par l'administration vaut décision de rejet. En effet, la HATVP doit rendre un avis dans un délai de deux mois à compter de sa saisine et l’'absence d'avis dans ce délai vaut avis de compatibilité. L’article 21 du présent décret prévoit que l’administration doit rendre sa décision dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'avis de la HATVP ou de l'échéance du délai de deux mois suivant la saisine de celle-ci mentionné ci-dessus.

Par ailleurs, l’article 22 du même décret prévoit que l'agent peut saisir directement la HATVP si l'autorité territoriale, dont il relève, n'a pas saisi celle-ci dans le délai de quinze jours qui lui était imparti. Il doit en informer par écrit l'autorité territoriale dont il relève, qui transmet à la HATVP les pièces du dossier de saisine mentionné ci-dessus. En l'absence de transmission de l'appréciation, prévue ci-dessus, dans un délai de dix jours à compter de la communication du projet de l'agent par la HATVP, son président peut décider de l'enregistrement du dossier pour instruction.

En outre, lorsque la HATVP n'a pas été saisie préalablement à l'exercice de l'activité privée, son président la saisit dans un délai de trois mois. Il doit en informer par écrit l'intéressé et l'autorité territoriale dont il relève, qui sont alors tenus de produire dans un délai de dix jours les pièces constitutives du dossier de saisine, mentionnées ci-dessus et, le cas échéant, l'analyse circonstanciée de la situation de l'agent et des implications de celle-ci, mentionnée également ci-dessus (article 23 du présent décret).

Le contrôle des demandes relatives aux autres emplois

Lorsque la demande d'autorisation d'exercice d'une activité privée émane d'un agent occupant un emploi n'entrant pas dans le champ de l'article 2, l'autorité hiérarchique examine si cette activité risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service, de méconnaître tout principe déontologique ou de placer l'intéressé dans la situation de commettre l'infraction de prise illégale d’intérêts (article 24 du présent décret). Pour ce faire, l'agent doit fournir toutes les informations utiles sur le projet d'activité envisagée.

Lorsque l'autorité territoriale estime ne pas disposer de toutes les informations lui permettant de statuer, elle invite l'intéressé à compléter sa demande dans un délai maximum de quinze jours à compter de la réception de celle-ci. La décision de l'autorité dont relève l'agent peut comporter des réserves visant à assurer le respect des obligations déontologiques prévues par le statut et le fonctionnement normal du service.

L’article 25 du présent décret prévoit que, si l'autorité hiérarchique a un doute sérieux sur la compatibilité de l'activité envisagée avec les fonctions exercées par le fonctionnaire au cours des trois dernières années, elle doit saisir, sans délai le référent déontologue pour avis.

La saisine du référent déontologue ne suspend pas le délai de deux mois dans lequel l'administration est tenue de se prononcer sur la demande de l'agent.

Lorsque l'avis du référent déontologue ne permet pas de lever le doute, l'autorité hiérarchique doit alors saisir, sans délai, la HATVP. La saisine doit être accompagnée de l'avis du référent déontologue.

La constitution des dossiers de saisine nécessaires à l’instruction des demandes liées à un contrôle déontologique

L’arrêté du 4 février 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique (précité), fixe une typologie des dossiers de saisine selon la nature de la demande et l’autorité saisie à des fins de contrôle déontologique.

Lorsque l’agent souhaite exercer une activité privée lucrative ou qu’il souhaite quitter ses fonctions pour travailler dans le secteur privé (III de l’article 25 septies et III de l’article 25 octies de la loi du 13 juillet 1983)

Dans ces cas, l’article 1er de l’arrêté du 4 février 2020, précité, prévoit que son dossier de saisine, adressé à l'autorité territoriale, doit être composé des pièces suivantes :

  1. La saisine initiale de l'agent informant l'autorité hiérarchique de son souhait d'exercer une activité privée et d'être placé, à ce titre, dans une position conforme à son statut ;
  2. Une copie du contrat d'engagement pour les agents contractuels ;
  3. Une description du projet envisagé comportant toutes les informations utiles et circonstanciées permettant l'appréciation de la demande par l'autorité hiérarchique ;
  4. Le cas échéant, les statuts ou projets de statuts de l'entreprise que l'agent souhaite créer ou reprendre ;
  5. Le cas échéant, l'extrait du registre du commerce et des sociétés (extraits K ou K bis) ou la copie des statuts de la personne morale que l'agent souhaite rejoindre.

Lorsque l'autorité territoriale saisit la HATVP, en cas de doute sérieux sur la compatibilité d’un projet de création ou de reprise d'une entreprise avec les fonctions exercées par un agent au cours des trois années précédant sa demande d'autorisation ( III de l'article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983) ; ou en cas de doute sérieux, ou compte tenu de l’emploi occupé, sur la compatibilité de l'activité envisagée avec les fonctions exercées par l’agent au cours des trois années précédant le début de cette activité (III et IV de l'article 25 octies de la loi du 13 juillet 1983)

L’article 2 de l’arrêté du 4 février 2020, précité, prévoit que le dossier de saisine de la HATVP, constitué par l'autorité territoriale, doit être composé des pièces suivantes :

  1. Une lettre de saisine de la Haute autorité par l'administration indiquant le nom et les coordonnées de l'agent chargé du traitement du dossier et présentant l'activité privée envisagée ;
  2. L'ensemble des pièces mentionnées à l'article 1er du présent arrêté (voir ci-dessus) ;
  3. Une description des fonctions exercées par l'agent au cours des trois dernières années et, le cas échéant, des liens entretenus dans le cadre de ces fonctions avec la personne morale que souhaite rejoindre ou reprendre l'agent ou avec tout autre entreprise privée mentionnée au 2e alinéa de l'article 432-13 du code pénal (il s’agit de vérifier toute participation par travail, conseil ou capitaux dans une entreprise privée qui possède au moins 30 % de capital commun ou qui a conclu un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait avec l'une des entreprises liée à la collectivité publique).
  4. L'appréciation par l'autorité territoriale et, le cas échéant, de l'autorité dont relève l'agent ou a relevé au cours des trois années précédant le début de l'activité privée envisagée, de la compatibilité de cette activité envisagée avec les fonctions occupées ;
  5. Une fiche administrative récapitulant la situation administrative et les différentes étapes de la carrière de l'agent ;
  6. Lorsque la Haute autorité est saisie au titre de l'article 25 du décret du 30 janvier 2020 précité (voir le 4-2 ci-dessus), l'avis du référent déontologue.

Lorsque l'autorité territoriale saisit la HATVP, dès lors qu’elle envisage de nommer une personne qui exerce ou a exercé au cours des trois dernières années une activité privée lucrative à un emploi de DGS des régions, des départements, des communes et des EPCI à fiscalité propre de plus de 40 000 habitants (V de l'article 25 octies de la loi du 13 juillet 1983)

L’article 3 de l’arrêté du 4 février 2020, précité, prévoit que le dossier de saisine de la HATVP, constitué par l'autorité territoriale, doit être composé des pièces suivantes :

  1. Une lettre de saisine de la Haute autorité par l'administration indiquant le nom et les coordonnées de l'agent chargé du traitement du dossier ;
  2. Une description des fonctions sur lesquelles il est envisagé de nommer l'intéressé ;
  3. Une description des fonctions exercées par l'intéressé dans le secteur privé au cours des trois dernières années ;
  4. L'appréciation par l'autorité territoriale dont relève l'emploi de la compatibilité des fonctions sur lesquelles il est envisagé de nommer l'intéressé avec celles exercées dans le secteur privé au cours des trois dernières années ;
  5. Le cas échéant, l'extrait du registre du commerce et des sociétés (extraits K ou K bis) ou la copie des statuts de la personne morale dans laquelle l'intéressé a exercé ;
  6. Le cas échéant, la copie du ou des contrats de travail signés par l'intéressé au cours des trois dernières années ;
  7. Lorsque la Haute autorité est saisie au titre de l'article 5 du décret du 30 janvier 2020 précité (voir le 2 ci-dessus), l'avis du référent déontologue.

FOCUS

Le référent déontologue

La loi Déontologie du 20 avril 2016 crée le droit, pour tous les agents exerçant dans la fonction publique (fonctionnaire, agent contractuel de droit public et de droit privé), de consulter un référent déontologue chargé de lui apporter tout conseil utile au respect des obligations et des principes déontologiques mentionnés dans le statut général des fonctionnaires. Cette loi est complétée par le décret n° 2017-519 du 10 avril 2017 relatif au référent déontologue dans la fonction publique.

OBLIGATIONS ET PRINCIPES DÉONTOLOGIQUES

  • Les obligations de dignité, d’impartialité, d’intégrité, de probité et de neutralité
  • Le principe de laïcité
  • Le principe d’égalité de traitement des personnes
  • La prévention des conflits d’intérêts
  • Les obligations déclaratives
  • Les obligations de secret professionnel et de discrétion professionnelle
  • Le devoir d’information du public
  • L’obligation d’obéissance hiérarchique
  • Les règles du cumul d’activités

DOMAINE DE COMPÉTENCES DU RÉFÉRENT DÉONTOLOGUE

Le référent déontologue est désigné à l’attention des collectivités affiliées et des collectivités adhérentes.

S’agissant de son périmètre d’intervention, le référent déontologue peut répondre à l’agent qui se pose des questions déontologiques :

  • Puis-je cumuler mon emploi avec un autre emploi dans le privé ou aider mon conjoint qui a son entreprise ?
  • Est-ce que je dois refuser un cadeau d’un usager ?
  • Comment agir face à une situation de conflits d’intérêts ?

Le référent déontologue est par ailleurs compétent, le cas échéant, pour recueillir les signalements émis par les lanceurs d’alerte.

Une circulaire ministérielle du 15 mars 2017 relative au respect du principe de la laïcité dans la fonction publique prévoit également que les référents déontologues peuvent assurer la fonction de référent “ laïcité ” afin d’accompagner les agents publics et les encadrants dans l’exercice de leurs fonctions en matière de laïcité.

Pour la fonction publique territoriale, la fonction de référent déontologue constitue une mission obligatoire des centres de gestion. Les modalités et critères de

désignation des référents déontologues sont déterminés par le décret n° 2017-519 du 10 avril 2017. Ainsi, le Président du centre de gestion est compétent pour désigner le référent déontologue pour les collectivités territoriales et établissements publics affiliés à titre obligatoire au centre de ou affiliés volontaires au centre de gestion.

Le référent doit accomplir sa mission avec diligence, exemplarité et en toute indépendance.

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Créé le 11 mai 2020
 

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