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Notions clés


Sous les Troisième et Quatrième Républiques, la loi avait une place centrale dans le système juridique. Ce « légicentrisme » était sans aucun doute lié à la place éminente qu’occupait le Parlement dans le système institutionnel de l’époque : le parlementarisme absolu selon l’expression de Carré de Malberg. La loi étant l’œuvre du Parlement, il était cohérent dans ces conditions de placer la loi au sommet de la pyramide des normes. Avec la Cinquième République, le Parlement perd sa place prépondérante comme la loi dans le système juridique puisque désormais, c’est la Constitution qui est véritablement la norme suprême qui s’impose à la loi.

Certes la loi est toujours l’œuvre du Parlement sous la Cinquième République, mais sa compétence peut être réduite et surtout le Gouvernement maîtrise la procédure législative.

1. La loi est l'oeuvre du Parlement, mais sa compétence peut être réduite

L’article 24 de la Constitution énumère les fonctions du Parlement, parmi celles-ci, et en premier lieu, l’article précise que « Le Parlement vote la loi ». Cette compétence législative du Parlement connait cependant des limites, mais surtout elle peut être écartée.

1.1. La compétence du Parlement peut être limitée

Sous les Républiques précédentes, la loi pouvait régir n’importe quelle matière, rien ne limitait son intervention. La définition de la loi était à l’époque purement formelle : la loi est l’acte juridique émanant du Parlement. Ce n’est plus le cas sous la Cinquième République. A une définition purement formelle succède en effet, une définition certes formelle, mais aussi et en même temps matérielle. En d’autres termes, la loi est toujours l’acte juridique du Parlement, mais cet acte ne peut qu’intervenir dans certaines matières, dans un certain domaine.

La Constitution de 1958 dans son article 34 limite en effet l’intervention du législateur à un domaine qu’il définit. Mais ces limites qu’énonce la Constitution ont été revues par le Conseil constitutionnel qui les a interprétées de façon plus favorable au Parlement.

1.1.1. Les limites prévues par la Constitution

Les constituants ne se sont pas contentés de délimiter le domaine de la loi, ils ont dans un souci d’efficacité mis en place des procédures permettant de sanctionner le non-respect de cette délimitation.  

1.1.1.1. La délimitation du domaine de la loi

L’article 34 de la Constitution est à l’origine de ce que l’on considérera comme une véritable « révolution juridique » en 1958 : l’affectation de certaines matières énumérées au législateur, toutes les autres formant le domaine du règlement. La démarche était donc l’inverse de celle que la loi du 17 août 1948, sous la Quatrième République, avait inaugurée. Cette loi énumérait dans son article 7 « les matières relevant de la compétence du pouvoir réglementaire » toutes les autres relevant du législateur. La loi de 1948 était bien plus favorable à la loi que la Constitution de 1958. En effet, au lieu d’affirmer que la loi peut intervenir partout sauf en telle et telle matière énumérée, l’article 34 fixe la liste des matières où la loi peut intervenir. Ce qui a pour effet de refermer encore plus le domaine affecté à la loi.

Concrètement, l’article 34 de la Constitution distingue deux sous domaines celui dans lequel la loi fixe les règles et celui dans lequel la loi ne fixe que les principes fondamentaux.

Jusqu’à la révision constitutionnelle de 2008, les matières formant le premier sous-domaine étaient les suivantes :

  • les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques, les sujétions imposées par la Défense nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ;
  • la nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités ;
  • la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ; l’amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ;
  • l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; le régime d’émission de la monnaie ;
  • le régime électoral des assemblées parlementaires et des assemblées locales ;
  • la création de catégories d’établissements publics ;
  • les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’État
  • les nationalisations d’entreprises et les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé.

Il s’agit donc de matières « nobles » pour lesquelles l’intervention exclusive de la loi constitue une garantie d’autant plus que la loi y fixe les règles ce qui veut dire que l’intervention du législateur peut aller très loin dans le détail, beaucoup plus que dans les matières où elle ne détermine que les principes fondamentaux. Ce deuxième sous-domaine étant constitué de la sorte :

  • l’organisation générale de la défense nationale ;
  • la libre administration des collectivités locales, de leurs compétences et de leurs ressources ;
  • l’enseignement (introduite par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005) ;
  • la préservation de l’environnement (introduite par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005) ;
  • le régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ;
  • le droit du travail, le droit syndical et le droit de la sécurité sociale.

Enfin l’article 34 énumère trois types de loi ayant un objet particulier :

  • les lois de finances qui déterminent les ressources et les charges de l’État dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique »
  • les lois de financement de la sécurité sociale qui déterminent les conditions générales de son équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de dépenses ».
  • les lois de programme qui déterminent les objectifs de l’action économique et sociale de l’État.

Toutes ces matières forment le domaine de la loi et comme le précise l’article 37 de la Constitution : « Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire ». La loi sous la Cinquième République est donc cantonnée dans un domaine rétréci alors que pour la première fois le règlement se voit reconnaître un domaine propre celui des règlements autonomes.

1.1.1.2. La sanction de la délimitation du domaine de la loi

Si l’assignation de la loi à un domaine que la Constitution délimite est en soi une mesure restrictive à l’égard du Parlement, cette mesure est encore plus sévère du fait de l’existence de procédures permettant de sanctionner l’intrusion du législateur en dehors de son domaine.

Deux procédures sont prévues. L’une est préventive : il s’agit d’empêcher une initiative parlementaire visant à intervenir en dehors du domaine de la loi. L’autre est curative puisque qu’elle permet au Gouvernement de « récupérer » une matière qui aurait indument été règlementée par la loi.

La première procédure est celle de l’irrecevabilité prévue par l’article 41 de la Constitution :

"S'il apparaît au cours de la procédure législative qu'une proposition ou un amendement n'est pas du domaine de la loi ou est contraire à une délégation accordée en vertu de l'article 38, le Gouvernement ou le président de l'assemblée saisie peut opposer l'irrecevabilité.
En cas de désaccord entre le Gouvernement et le Président de l'Assemblée intéressée, le Conseil constitutionnel, à la demande de l'un ou de l'autre, statue dans un délai de huit jours."
Article 41 de la Constitution

Cette procédure permet d’empêcher l’intrusion du législateur dans le domaine du règlement. Cette intrusion pouvant résulter du dépôt d’une proposition de loi ou d’un amendement.

Dans un cas comme dans l’autre, le Gouvernement peut opposer l’irrecevabilité au Président de l’Assemblée saisie. Il faut souligner que le Gouvernement n’est pas obligé d’intervenir, mais si l’irrecevabilité n’a pas été opposée pendant la procédure législative, la question de l’inconstitutionnalité de la disposition litigieuse ne pourra plus être soulevée par le biais de l’article 61 de la Constitution. (CC, n° 82-143 DC du 30 juillet 1982, Blocage des prix et des revenus).

Il s’agit là de la première phase de la procédure. A ce stade, le Président examinera l’objet du litige.  Ce qui n’est pas toujours évident car si la délimitation des deux domaines semble claire sur le papier, il n’en va pas forcément de même dans la réalité. En cas d’accord avec le Gouvernement la proposition de loi ou l’amendement sera retiré. Mais en cas de désaccord, le Président de l’Assemblée intéressée ou le Gouvernement peuvent saisir le Conseil constitutionnel qui doit se prononcer dans les huit jours.

Depuis la révision constitutionnelle de 2008, le Gouvernement n’est plus le seul à pouvoir déclencher la procédure. Le Président de l’Assemblée intéressée le peut également. Ce qui peut paraître étonnant dans la mesure où cette procédure de l’irrecevabilité a été mise en place pour protéger le domaine du règlement et donc dans l’intérêt du Gouvernement.

En réalité cette nouvelle disposition traduit une évolution des priorités. Selon Bernard Quiriny : « hier, il fallait combattre la toute-puissance du Parlement et le déséquilibre des pouvoirs ; aujourd’hui, le problème est plutôt l’inflation législative et la mauvaise qualité de la loi ».  Cette évolution est également  soulignée par Jean-Louis Debré, Président du Conseil constitutionnel à l’époque dans ses Vœux au Président de la République, le 3 janvier 2006  «depuis la décision du Conseil constitutionnel du 21 avril 2005, on peut considérer que le principe de séparation entre le domaine de la loi et celui du règlement n’a plus pour seule raison d’être la protection du champ de compétence du Gouvernement mais constitue une norme garantissant la qualité de la loi et qu’il est, à ce titre, opposable au Gouvernement ».  Cette nouvelle perspective explique sans doute la proposition des sénateurs énoncée dans le rapport « Mieux faire la loi, mieux contrôler l’action du Gouvernement, réconcilier les citoyens avec le Parlement » rendu le 24 janvier 2018, selon laquelle : « l’irrecevabilité pourrait être soulevée par les commissions qui se prononceraient à la place du Président de l’assemblée concernée comme actuellement ».

Cette nouvelle perspective n’a pourtant pas eu d’effets probants. L’utilisation de cette procédure est restée quasiment nulle pour ce qui est de sa phase parlementaire et totalement nulle pour ce qui est de la phase se déroulant devant le Conseil constitutionnel. Seules onze décisions ont été prises par le Conseil, la dernière remontant au 26 avril 1979. Cette procédure est donc en voie de disparition.

Cela s’explique sans doute par le fait que le Gouvernement n’a pas toujours intérêt à protéger le domaine du règlement. Parfois il inclut en toute connaissance des dispositions de nature réglementaire dans ses projets de loi ou ses amendements, de façon à éviter le contrôle du juge administratif. D’autres fois c’est pour garantir la cohérence du texte.

Dans tous les cas il pourra demander à sa majorité de rejeter le texte ou l’amendement en cause ce qui exige moins de temps que le recours à la procédure surtout si l’on est obligé d’aller jusqu’au Conseil constitutionnel.

Mais quoiqu’il en soit, le Gouvernement est assuré de « récupérer » la matière règlementaire usurpée par le législateur en recourant à la procédure de l’article 37 alinéa 2 : la délégalisation ou encore le déclassement.

 « Les textes de forme législative intervenus en ces matières peuvent être modifiés par décrets pris après avis du Conseil d'Etat. Ceux de ces textes qui interviendraient après l'entrée en vigueur de la présente Constitution ne pourront être modifiés par décret que si le Conseil Constitutionnel a déclaré qu'ils ont un caractère réglementaire en vertu de l'alinéa précédent »

Article 37 alinéa 2 de la Constitution

Lorsqu’une loi a été adoptée pour régir une matière que le Gouvernement estime réglementaire et qu’il veut modifier le texte qui n’a qu’une forme législative, il le peut mais après avoir saisi le Conseil constitutionnel. Celui-ci pourra ainsi vérifier que la matière usurpée est bien de nature réglementaire, ce qui n’est pas toujours évident. S’il s’agit de textes antérieurs à 1958, c’est le Conseil d’Etat qui devra être saisi.

Sont considérés comme textes de forme législative, ceux qui ont une valeur législative : les lois bien sûr, les ordonnances qui ont acquis force de loi, mais pas les lois référendaires.

L’intervention du juge constitutionnel ou administratif a pour effet de délégaliser le texte en question ou de le déclasser c’est-à-dire, lui enlever sa forme législative de façon à pouvoir le modifier par décret.  Il ne s’agit donc pas d’une annulation du texte puisque toutes les dispositions de celui-ci qui n’auraient pas été modifiées resteront en vigueur.

De sorte que, comme le soulignait Guy Carcassonne dans un langage imagé « Ainsi s’agit-il moins, à l’expérience, d’entourer la compétence du Parlement des casemates et barbelés qui l’empêcheraient d’en sortir que de donner au gouvernement des facilités. »

Contrairement à la procédure de l’irrecevabilité, la délégalisation est beaucoup plus utilisée : deux cent-soixante-dix-sept fois depuis 1958, en moyenne quatre ou cinq fois par an.

1.1.2. Les limites revues par le Conseil Constitutionnel et le pouvoir constituant

Le Conseil Constitutionnel a progressivement élargi le domaine de la loi en utilisant différents précédés.

 Dès le début de la Cinquième République, le Conseil constitutionnel a simplifié la délimitation du domaine en unifiant les deux sous-domaines. Plus précisément le Conseil a assimilé les règles et les principes fondamentaux et en prenant comme repère « la législation antérieure » (Décision 59-1 FNR 27 novembre 1959 Prix des baux ruraux) :

« Considérant que ceux de ces principes qui sont ici en cause, à savoir la libre disposition de son bien par tout propriétaire, l'autonomie de la volonté des contractants et de l'immuabilité des conventions, doivent être appréciés dans le cadre des limitations de portée générale qui y ont été introduites par la législation antérieure pour permettre certaines interventions jugées nécessaires de la puissance publique dans les relations contractuelles entre particuliers ;

  …..

Que les dispositions du décret du 7 janvier 1959, qui se bornent à modifier ces prescriptions statutaires antérieures ne sauraient, dès lors, être regardées comme comportant une altération des principes fondamentaux applicables en la matière »

Plus tard, le Conseil constitutionnel estimera que le domaine de la loi n’est pas seulement délimité par l’article 34 mais aussi par d’autres articles de la Constitution et du préambule. Ainsi les articles 72 à 74 de la Constitution prévoient-ils l’intervention du législateur dans un certain nombre de situations relatives aux collectivités territoriales, l’article 35 précise que « La déclaration de guerre est autorisée par le Parlement), l’article 36 prévoit que la prolongation de l'état de siège au-delà de 12 jours est soumise à l'autorisation du Parlement, selon l’article 53, les traités les plus importants dont la liste est donnée sont ratifiés certes par le Président de la République comme tous les autres, mais après autorisation donnée par le Parlement.  Quant à la charte de l’environnement, elle renvoie à la loi dans ses articles 3, 4 et 7.

Si le Conseil constitutionnel élargit comme on vient de le voir le domaine de la loi, il empêche également le législateur d’abandonner ou de négliger son domaine et ce, de deux manières.

D’abord, en considérant que le législateur ne peut pas priver de garantie légale une règle, un principe ou un objectif à valeur constitutionnel (Décision 85-185 DC du 18 janvier 1985)

Mais aussi, en considérant que le législateur ne peut se reposer sur le règlement pour préciser certaines dispositions dans des matières « nobles » comme les libertés publiques. Le Conseil Constitutionnel a ainsi créé une incompétence négative. (Décision 82-132DC du 16 janvier 1982 Nationalisations) :

« Considérant que, si les articles 4, 16 et 30 de loi ont pour objet de fixer, dans le cas particulier qu'ils visent, les règles selon lesquelles peuvent intervenir certains transferts, leurs dispositions attribuent aux seuls organes des sociétés nationales un pouvoir discrétionnaire d'appréciation et de décision soustrait à tout contrôle et d'une telle étendue que les dispositions critiquées ne sauraient être regardées comme satisfaisant aux exigences de l'article 34 de la Constitution ».

Mais le Conseil est allé encore plus loin avec sa décision « Blocage des prix et des revenus » (Décision 82-143 DC du 30 juillet 1982) puisque dans celle-ci, il considère le domaine du règlement comme un « domaine de compétence partagée avec priorité au règlement sur la loi », ce qui revient d’une certaine manière à nier l’existence d’un domaine de la loi, puisque celle-ci peut non seulement intervenir dans son propre domaine, mais aussi dans celui du règlement.  « On ne saurait se prévaloir de ce que le législateur est intervenu dans le domaine réglementaire pour soutenir que la disposition critiquée serait contraire à la Constitution ».

Cette décision a été critiquée car elle annihilait la fameuse « révolution juridique » que constituait la distinction des deux domaines. Si la « révolution n’a pas eu lieu » comme l’ont dit certains, d’autres ont été tentés de voir dans une décision plus récente du Conseil un revirement de jurisprudence. En effet dans sa décision « Avenir de l'École », (Décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005), le Conseil constitutionnel a dans le cadre de la procédure de l'article 61, reconnu le caractère réglementaire de dispositions de la loi qui lui était soumise. Il avait ainsi procédé, en quelque sorte, à une délégalisation par anticipation, mais dans le cadre d’une procédure non prévue pour cela. Par la suite aucune décision du même type n’a été prise. Mieux même, dans sa décision « Loi relative à la simplification et à l’allégement des démarches administratives » (Décision no 2012- 649 DC du 15 mars 2012) le Conseil a repris les termes mêmes de la décision Blocage des prix et des revenus soulignant ainsi que la décision de 2005 n’était qu’un cas d’espèce.

Le Conseil constitutionnel a incontestablement élargi le domaine de la loi, mais les titulaires du pouvoir constituant dérivé ont eux aussi largement contribué à cet élargissement. En effet, lors de la révision constitutionnelle de 2008, plusieurs articles de la Constitution ont ajouté de nouvelles matières législatives à la liste de l’article 34. Ainsi, ont été ajoutés :

  • la liberté, le pluralisme et l’indépendance des médias ;
  • le régime électoral des instances représentatives des Français établis hors de France
  • les conditions d’exercice des mandats électoraux et des fonctions électives des membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales ;
  • les orientations pluriannuelles des finances publiques.

Quant à l’article premier de la Constitution il permet désormais à la loi de favoriser l’égal accès des femmes et des hommes non seulement aux mandats électoraux et fonctions électives, mais aussi aux responsabilités professionnelles et sociales.

L’article 4 prévoit que la loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation.

L’article 51-2, précise que la loi détermine les règles d’organisation et de fonctionnement des commissions d’enquête.

L’article 13 permet à la loi de fixer la liste des emplois ou des fonctions qui présentent une importance pour les droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation qui sont pourvus par le Président de la République après avis de la commission permanente compétente de chaque assemblée.

Quant à l’article 25, il précise que la loi fixe la composition, l’organisation et le fonctionnement de la commission indépendante chargée de rendre un avis sur les projets délimitant les circonscriptions pour l’élection des députés ou modifiant la répartition des sièges de députés ou de sénateurs.

Si la compétence législative du Parlement est moins limitée qu’il n’y parait, elle peut cependant être écartée laissant place ainsi à des exceptions.

1.2. La compétence du Parlement peut être écartée

Ces exceptions à la compétence législative du Parlement se font au profit d’autres acteurs politiques. Il s’agit du Président de la République, du Gouvernement mais aussi du peuple.

1.2.1. Au profit du Président de la République

Le Président de la République peut se substituer au Parlement dans l’exercice de la fonction législative dans deux hypothèses : l’une est prévue par la Constitution, il s’agit des décisions de l’article 16, l’autre ne l’est pas, mais a néanmoins été mise en œuvre, c’est ce que l’on a appelé les ordonnances référendaires.

1.2.1.1. Les décisions de l’article 16

L’article 16 de la Constitution permet au Président de la République d’exercer une véritable dictature légale dans des circonstances particulières et exceptionnelles. Si une menace grave et immédiate pèse sur les institutions de la République, l'indépendance de la nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution de ses engagements internationaux et si cette menace a pour effet d’interrompre le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels, alors le chef de l’Etat peut prendre les mesures exigées par ces circonstances.

Il peut donc exercer aussi bien les pouvoirs qui sont ceux, en période normale, de l’exécutif : Président mais aussi Gouvernement, comme il peut exercer les pouvoirs qui sont ceux, normalement, du Parlement. Tous ces pouvoirs sont mis en œuvre à travers des actes juridiques que l’on appelle des « décisions » qui ne sont pas contresignées.

L’encadrement de ces pouvoirs de crise comme on les appelle est très souple puisque le Président doit consulter officiellement le Premier ministre, les présidents des assemblées ainsi que le Conseil constitutionnel ce qui revient à dire qu’il doit leur demander simplement et seulement leur avis, mais c’est lui et lui seul qui décide.

Bien sûr, les décisions doivent être inspirées par la volonté d'assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d'accomplir leur mission, mais c’est le Président et lui seul qui apprécie cela.

Certes l’Assemblée nationale ne peut être dissoute et siège de plein droit, mais que peut-elle faire ?

Toutefois, depuis la révision constitutionnelle de 2008, le Conseil constitutionnel peut au bout de trente jours d'exercice des pouvoirs exceptionnels être saisi par le Président de l'Assemblée nationale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, en vue d’examiner si les conditions du recours à l’article 16 sont toujours réunies. Après soixante jours il procède de plein droit à cet examen.

Dans son arrêt Rubin de Servens du 2 mars 1962, le Conseil d’Etat a précisé les conditions dans lesquelles il pouvait exercer son contrôle juridictionnel : s’agissant d’abord de la décision de recourir à l'article 16, le Conseil a estimé qu’elle échappe à son contrôle car il s’agit d’un « acte de Gouvernement ».

En ce qui concerne les décisions de mise en œuvre de l'article 16, il faut distinguer celles qui en période normale relèveraient du domaine de la loi et celles qui en période normale relèveraient de l'exécutif.  Les premières ne peuvent être contrôlées alors que les secondes peuvent l’être et donc éventuellement annulées.

Fort heureusement cet article ne peut s’appliquer qu’à des situations vraiment exceptionnelles qui par définition sont extrêmement rares. D’ailleurs, il n’a été utilisé qu’une seule fois en 1961 lors du putsch des généraux.

1.2.1.2. Les ordonnances référendaires

Les référendums du 8 janvier 1961 et du 8 avril 1962 ont habilité le Président de la République à prendre par ordonnance ou par décret un certain nombre de mesures relevant normalement de la loi.

La première habilitation ne citait que des « décrets pris en Conseil des ministres » sans évoquer explicitement le Président de la République. De plus ces décrets devaient réglementer l’organisation des pouvoirs publics en Algérie « suivant les dispositions de l’article 72 ».  Comme le remarquait Gérard Conac tout cela « n’était pas d’une parfaite clarté …mais il y avait…bien délégalisation temporaire d’une matière réservée à la loi ».

La deuxième habilitation était plus précise, puisque cette fois-ci, c’était le Président de la République qui était désigné comme titulaire de la délégation législative, de plus il était question ici d’ordonnances par lesquelles pouvaient être prises « toutes mesures législatives ou réglementaires relatives à l’application des déclarations gouvernementales du 19 mars 1962 »

Là encore s’est posé le problème de la constitutionnalité d’un tel procédé, elle était plus facile à admettre que dans le cas de la révision de la Constitution par l’article 11. Mais la question sera éludée du fait de l’attitude du Conseil d’Etat qui dans son arrêt Canal (CE, 19 octobre 1962, Canal, Robin et Godot) exercera son contrôle sur ces ordonnances en les assimilant à celles de l’article 38.

1.2.2. Au profit du Gouvernement

Le Gouvernement peut se voir confier momentanément et exceptionnellement le pouvoir de faire la loi. Cette situation est classique en France puisque déjà sous la Troisième République étaient apparus ce que l’on a appelé les décrets-lois. Ils réapparurent sous la Quatrième République, bien que formellement interdits par la Constitution.

La Cinquième République va reprendre le système en le constitutionalisant et en adoptant un vocabulaire différent parlant d’ordonnances et non plus de décrets-lois. La Constitution de 1958 a prévu plusieurs catégories d’ordonnances. D’abord il faut citer celles qui sont prises après autorisation du Parlement : les ordonnances de l’article 38. Ensuite celles qui constituent une sanction à l’inertie du législateur : les ordonnances des articles 47 et 47-1.

Enfin il faut mentionner les ordonnances aujourd’hui disparues : celles de l’ancien article 92 de la Constitution.

1.2.2.1. Les ordonnances de l’article 38

Le Gouvernement peut seul demander au Parlement l’autorisation de légiférer par ordonnances. Cette autorisation est donnée par une loi d’habilitation. Dès que la loi d’habilitation est adoptée, le Gouvernement rédige les ordonnances. Lorsque le texte est prêt, elles sont délibérées en Conseil des ministres après avis du Conseil d’Etat voire du Conseil économique, social et environnemental. Il revient alors au président de la République de les signer. En 1986, François Mitterrand a refusé de signer trois ordonnances. Dans ces conditions le Gouvernement est revenu à la procédure normale.

La loi d’habilitation doit fixer un délai pendant lequel les ordonnances pourront être prises. De plus, les ordonnances ne peuvent être prises par le Gouvernement que « pour l’exécution de son programme ». On a prétendu que le programme dont il s’agissait était celui visé à l’article 49.1. Or le Conseil Constitutionnel a démenti cette interprétation dans sa Décision 76-72 DC du 12 janvier 1977 « Territoire des Afars et des Issas », simplement les matières doivent être indiquées avec précision.

Enfin, seules les matières législatives ordinaires peuvent faire l’objet d’une délégation sur la base de l’article 38 à l’exclusion des matières législatives organiques (CC, 5 janvier 1982) et des matières exclusivement réservées à la loi de finances. (CC, 4 juin 1984)

Les ordonnances entrent en vigueur dès leur publication. Mais elles peuvent être modifiées par le Gouvernement pendant tout le temps où ce dernier est habilité à légiférer par ordonnance. Cependant, elles deviennent caduques si un projet de loi de ratification n’est pas déposé à temps, c’est à dire pendant un autre délai fixé dans la loi d’habilitation.

Tant que l’ordonnance n’est pas ratifiée, elle est, et demeure un acte administratif. En conséquence elle est susceptible d’être contrôlée par le juge administratif. (Conseil d’Etat, 24 novembre 1961 Fédération nationale des syndicats de police). La ratification résulte de l’adoption de la loi de ratification. Jusqu’à la révision constitutionnelle de 2008, elle pouvait également résulter d’une autre loi, on parlait alors de ratification implicite (CC Décision du 24 février 1972 ; 28 mai 1983, Prestations de vieillesse, 23 janvier 1987 Conseil de la concurrence). Ce n’est plus possible aujourd’hui.

Dès lors qu’elle est ratifiée par le Parlement, l’ordonnance devient un acte législatif. Le juge administratif perd alors toute possibilité de contrôle. Mais le Conseil Constitutionnel peut intervenir en contrôlant la constitutionnalité de la loi de ratification expresse ou tacite.

1.2.2.2. Les ordonnances des article 47 et 47-1

Les ordonnances de l’article 38 ne doivent pas être confondues avec celles prévues par l’article 47 de la Constitution : les « ordonnances budgétaires ». Elles permettent de sanctionner l’inaction du Parlement. En effet, celui-ci dispose de 70 jours pour se prononcer définitivement sur le projet de loi de finances. En cas de non-respect de ce délai, le Gouvernement peut mettre en vigueur les dispositions du projet par ordonnance. En 1996, avec la création des lois de financement de la sécurité sociale, l’article 47-1 a mis en place des ordonnances similaires : « les ordonnances sociales ». Elles permettent de sanctionner le non-respect d’un délai de 50 jours au terme duquel le Parlement doit se prononcer définitivement sur le projet de loi de financement de la sécurité sociale.

 Contrairement aux ordonnances de l’article 38, ces ordonnances (47 et 47-1) ne nécessitent pas de loi d’habilitation donc pas d’accord du Parlement : dans ces cas, l’ordonnance est la sanction de l’obstruction parlementaire. C’est donc l’existence d’une situation qui permet au gouvernement d’y recourir. Mais, leur régime juridique est calqué sur celui des ordonnances de l’article 38 : tant qu’elles ne sont pas ratifiées, elles demeurent des actes administratifs. A ce jour aucun Gouvernement n’a eu recours à ces ordonnances.

1.2.2.3. Les ordonnances de l’ancien article 92

L’article 92 de la Constitution prévoyait que pendant les deux premiers mois de la Cinquième République le Gouvernement pouvait prendre par ordonnance les mesures nécessaires à la mise en place des institutions. Ce délai pouvant être prolongé jusqu’à la mise en place effective des institutions. Ces ordonnances étaient donc autorisées par le constituant et non pas par le législateur. C’est sans doute ce qui explique qu’elles avaient d’emblée valeur législative.

C’est sur cette base que furent adoptées un grand nombre d’ordonnance portant loi organique qui ont échappé au contrôle de constitutionalité.

Passés les premiers temps de la Cinquième République, l’article 92 n’avait plus aucune utilité. C’est pourquoi il a été supprimé lors de la révision constitutionnelle du 4 août 1995.

​​​​​​​1.2.2. Au profit du peuple

La Cinquième République a réhabilité le référendum. L’article 3 de la Constitution ne précise-t-il pas que : « la souveraineté appartient au peuple français qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». Admis sous la Quatrième République pour adopter la Constitution, il l’est sous la Cinquième non seulement pour exprimer le pouvoir constituant (article 89), mais aussi pour exprimer le pouvoir législatif (article 11).

Deux référendums législatifs sont prévus par cet article 11. Le premier permet au Président de la République d’en prendre l’initiative, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions parlementaires ou sur proposition conjointe des deux assemblées.  Il existe depuis 1958 et a été utilisé à six reprises, quatre fois avec succès, mais deux fois ce fut un échec.

Le second est organisé à l’initiative d’une minorité de parlementaires, un cinquième des membres du Parlement, soutenus par une minorité de citoyens, un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. Il a été inscrit dans la Constitution lors de la révision de 2008. Mais à ce jour il n’a jamais été utilisé.

Dans les deux cas, le domaine dans lequel ils peuvent intervenir est le même, à savoir l'organisation des pouvoirs publics, les réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation ainsi qu’aux services publics qui y concourent, ou encore l’autorisation de la ratification d'un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions.

Si le domaine de la loi est incontestablement plus étroit que sous les Républiques précédentes, la situation s’est malgré tout améliorée, même si les incursions momentanées du Président de la République, du Peuple mais surtout du Gouvernement sont toujours possibles.

Il n’en reste pas moins que là où le Parlement est compétent, le pouvoir de légiférer est fortement encadré par l’exécutif dans la mesure où la procédure législative reste malgré tout largement maîtrisée par le Gouvernement.

2. La loi est l'oeuvre du Parlement, mais le Gouvernement peut maîtriser la procédure législative

Le Gouvernement peut non seulement maitriser l’initiative des lois, mais aussi leur adoption.

2.1. Le gouvernement peut maîtriser l’initiative des lois

Il peut maitriser aussi bien l’initiative globale qui se traduit par des propositions de loi que l’initiative partielle qui débouche sur des amendements.

2.1.1. Le partage de l’initiative (art 39) et de l’ordre du jour (art 48)

Si l’article 39 reconnaît le droit d’initiative aux membres du Parlement, c’est en concurrence avec le Premier ministre. Or cette concurrence n’était pas bien loyale. Le Gouvernement bénéficiait en effet jusqu’en 2008 du privilège de l’ordre du jour prioritaire (art 48). Cela signifie que le gouvernement choisissait en premier lieu les textes que le Parlement allait examiner. Bien entendu, il choisissait ses propres textes, les projets de loi. Comme le temps n’est pas extensible, les propositions de loi n’étaient généralement pas inscrites à l’ordre du jour et par conséquent n’était pas examinées.

La révision constitutionnelle de 2008 est revenue sur ce système. En effet, l’ordre du jour est désormais partagé de manière égale entre le Gouvernement et les parlementaires. Le Gouvernement dispose de deux semaines et le Parlement des deux suivantes. La première de ces deux semaines étant consacrée aux travaux législatifs et la seconde au contrôle et à l’évaluation des politiques publiques.

Cette égalité n’est pas aussi réelle qu’il n’y parait puisque le Gouvernement peut exceptionnellement intervenir dans les semaines accordées au Parlement. Il peut inscrire à l’ordre du jour des textes prioritaires comme les projets de loi de finances, les projets de loi de financement de la sécurité sociale ainsi que les textes transmis par l’autre assemblée depuis six semaines au moins, les projets relatifs aux états de crise et les demandes d’autorisation d’intervention armée. De plus l’une des deux semaines du Parlement est consacrée au contrôle de l'action du Gouvernement et à l'évaluation des politiques publiques.

Apparemment favorable au Parlement cette réforme n’a pas donné les résultats escomptés. C’est pourquoi dans le projet de loi constitutionnelle, adopté en Conseil des ministres le 9 mai 2018, il est prévu que la liste des projets de loi prioritaires que le Gouvernement pourrait inscrire pendant les semaines parlementaires sera allongée et comprendra ceux qui sont relatifs à la politique économique, sociale ou environnementale. De plus au cours des semaines de contrôle, le Gouvernement pourra également inscrire des textes qui résultent de l’évaluation des politiques publiques.

L’initiative législative du Parlement est certes bien plus réelle que dans les premières années de la Cinquième République, mais le Gouvernement continue à maîtriser la situation. D’ailleurs il dispose d’autres armes qui renforcent également sa position.

2.1.2. Les irrecevabilités (art 40 et 41 de la Constitution )

Deux procédures sont prévues par la Constitution. Il s’agit des irrecevabilités de l’article 40 et celles de l’article 41. Elles s’appliquent aussi bien à l’initiative globale qu’à l’initiative partielle.

L’article 40 précise que les propositions de loi ainsi que les amendements dont l’adoption aurait pour conséquence, soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique ne sont pas recevables et sont donc écartées.

Dans le second article, les propositions de loi et les amendements qui ne sont pas du domaine de la loi peuvent être écartées si le Gouvernement oppose l’irrecevabilité. Ici, l’irrecevabilité est relative, elle peut être opposée, alors que la précédente est absolue : elle s’applique automatiquement. Le projet de loi constitutionnelle va plus loin puisqu’il aligne le régime de l’irrecevabilité relative au domaine de la loi sur l’irrecevabilité financière.

Ajoutons que dans le cadre de la procédure du vote bloqué le Gouvernement peut écarter tous les amendements déposés. Mais cette procédure permet aussi et surtout de maîtriser le pouvoir d’adoption du Parlement.

2.2. Le gouvernement peut maîtriser l’adoption des lois

Le Gouvernement dispose de trois procédures qui lui permette de maîtriser le pouvoir d’adoption du Parlement. La première vise l’Assemblée nationale : il s’agit de la procédure prévue par l’article 49 alinéa 3 de la Constitution : l’adoption sans vote. La seconde s’applique au Sénat elle est organisée par l’article 45 : le dernier mot à l’Assemblée nationale et la troisième peut être mise en œuvre aussi bien à l’Assemblée nationale qu’au Sénat : le vote bloqué prévu par l’article 44 alinéa 3 de la Constitution.

2.2.1. La maîtrise du pouvoir d’adoption de l’Assemblée Nationale

L’article 49 alinéa 3 de la Constitution met en place une procédure « d’engagement de responsabilité du Gouvernement sur un texte ». Ce mécanisme permet de considérer comme adopté par l’Assemblée Nationale un texte de loi sans qu’il n’y ait vote sur le texte. Il s’agit donc d’une procédure d’adoption sans vote. Depuis la révision constitutionnelle de 2008 cette procédure ne peut plus être utilisée que « sur le vote d'un projet de loi de finances ou de financement de la sécurité sociale … et pour un autre projet ou une proposition de loi par session ». Son champ d’action a donc été réduit.

Le recours à cette procédure est autorisé en Conseil des ministres. Mais c’est le Premier ministre qui décide de l’opportunité : il n’est pas obligé d’y recourir, mais surtout il décide du moment : en début d’examen du texte, comme à la fin après une longue discussion ce qui n’a pas la même portée. Quand la décision est prise, le Premier ministre l’annonce personnellement à l’Assemblée Nationale. Commence alors à courir un délai de 24 heures. Pendant ce délai, l’Assemblée Nationale est dessaisie, elle ne peut plus examiner le texte, elle ne peut plus se prononcer sur le texte. Au terme de ce délai le texte sera automatiquement considéré comme adopté.

Mais l’Assemblée Nationale peut s’opposer au texte. A cette fin, une motion de censure doit être déposée pendant le délai de 24 heures. Si la motion de censure est rejetée, le texte est considéré comme adopté. Si la motion de censure est adoptée, non seulement le Gouvernement est renversé, mais le texte n’est pas considéré comme adopté. En quelque sorte on peut résumer l’article 49.3 par cette formule : le texte ou le Gouvernement.

L’article 49.3 a été surnommé par les parlementaires, la Grosse Bertha, c’est dire qu’il s’agit de l’artillerie lourde gouvernementale. S’il en est ainsi c’est parce qu’une double escalade est mise en œuvre, une escalade dans l’objet du débat d’abord puisque l’on passe d’un débat sur un texte de loi à un débat sur le Gouvernement. Le texte est-il aussi important que le maintien du Gouvernement ? En d’autres termes pour s’opposer au texte il faut renverser le Gouvernement. Mais il s’agit aussi d’une escalade dans la procédure du vote.

 L’article 49.3 permet en effet de passer du vote d’un texte de loi qui se fait à la majorité des suffrages exprimés à un vote sur une motion de censure qui n’est acquise qu’à la majorité absolue des membres composant l’assemblée. De plus, c’est à ceux qui s’opposent au texte de loi qu’il revient de prendre l’initiative en déposant la motion de censure.

Cette procédure a été critiquée et dénoncée avec force et constance. Cela ne l’a pas empêché d’être utilisé 86 fois et toujours avec succès pour le Gouvernement. C’est dire son efficacité. En réalité, cette procédure a été utilisée dans trois types de situations assez différentes.

L’article 49.3 sera d’abord utilisé par le Gouvernement contre sa majorité. C’est l’utilisation classique qui prévaudra pendant les six premières législatures. Dans un premier temps c’est le Gouvernement qui veut absolument faire passer un texte auquel s’oppose une partie de sa majorité comme ce fut le cas en 1962 pour le Gouvernement Pompidou qui voulait mettre en place la force de frappe.

Mais, plus tard une autre situation se présentera. Le Gouvernement doit faire face à une majorité qui se délite comme ce fut le cas en 1979 pour le Gouvernement Barre qui n’était plus franchement soutenu par une partie de sa majorité. Il dut alors recourir assez systématiquement à cette procédure, tant que l’on parla d’utilisation en  « cascade ».

Un cas de figure semblable a justifié le recours à l’article 49.3 plus récemment. En juin et en juillet 2015, faute de majorité, du fait du nombre de plus en plus important de « frondeurs » au sein de sa majorité, Manuel Valls, le Premier ministre a décidé de recourir à cette procédure par trois fois pour faire passer ce que l’on a appelé la loi Macron.

L’article 49.3 permet aussi de faire face à l’opposition et notamment à des pratiques d’obstruction de celle-ci se traduisant notamment par le dépôt d’un nombre considérable d’amendement ou encore le rappel au règlement, la vérification du quorum etc.… Le recours à cette procédure permet en effet d’interrompre le débat et de disposer d’un texte considéré comme adopté au bout de 72 heures maximum. (Les 24 heures du délai prévu par l’article 49.3 plus les 48 heures au terme desquelles la motion de censure sera rejetée.)

Enfin, avec les Gouvernements Rocard, Cresson et Bérégovoy, le recours à l’article 49.3 fut important. Ces Gouvernements ne disposaient à l’Assemblée nationale que d’une majorité relative et non pas absolue. Mais l’opposition était divisée et donc incapable de déposer une motion de censure et de la voter. Dans ces conditions les Gouvernements en question étaient sûrs que leurs lois seraient considérées comme adoptées.

2.2.2. La maîtrise du pouvoir d’adoption du Sénat

Si dans le domaine constitutionnel les deux chambres ont exactement les mêmes pouvoirs, dans le domaine du contrôle politique les deux chambres ont des pouvoirs inégaux puisque seule l’Assemblée nationale peut renverser le Gouvernement.

Mais dans le domaine législatif en principe les deux chambres ont les mêmes pouvoirs. Selon l’article 45 de la Constitution la loi est adoptée par accord des deux assemblées. Mais le même article dispose qu’en cas de désaccord persistant malgré la réunion de la commission mixte paritaire « le Gouvernement peut (…) demander à l'Assemblée Nationale de statuer définitivement ». On passe ainsi, par la seule volonté du Gouvernement d’un bicamérisme égalitaire à un bicamérisme inégalitaire. En d’autres termes le Gouvernement peut donner le dernier mot à l’Assemblée nationale et priver ainsi le Sénat de son pouvoir d’adoption. Mais ce dernier mot ne peut être donné qu’à l’issu d’un parcours procédural particulier.

En principe l’accord des deux assemblées est nécessaire. Ce principe est rappelé par l’alinéa 1 de l’article 45 : « Tout projet ou proposition de loi est examiné successivement dans les deux assemblées du Parlement en vue de l'adoption d'un texte identique ». Pour ce faire, une « navette » entre les deux assemblées va être amorcée. Le texte passera d’une assemblée à l’autre jusqu’à ce que celles-ci se mettent d’accord.

Ce système n’est pas forcément le plus rapide ni le plus efficace. C’est pourquoi la Constitution en a prévu un autre, propre à la Cinquième République : la commission mixte paritaire (CMP). La commission comprend 7 députés et 7 sénateurs. Ils sont désignés par les commissions saisies au fond.  La CMP ne peut se réunir qu’à certaines conditions, de plus son rôle est très précis.

Après deux lectures dans chaque assemblée ou si le Gouvernement a décidé d'engager la procédure accélérée sans que les Conférences des présidents s'y soient conjointement opposées, après une seule lecture, le Premier ministre ou, pour une proposition de loi, les présidents des deux assemblées ensemble, peuvent provoquer la réunion de la CMP. Celle-ci, n’examine que les dispositions sur lesquelles porte le désaccord et essaye de proposer un texte de compromis.

Si la commission mixte ne parvient pas à l'adoption d'un texte commun ou si le texte de la CMP n’a pas été entériné par les deux assemblées, le Gouvernement peut, après une nouvelle lecture par chacune des deux assemblées, demander à l'Assemblée Nationale de statuer définitivement. En ce cas, l'Assemblée Nationale peut reprendre soit le texte élaboré par la commission mixte, soit le dernier texte voté par elle, modifié le cas échéant par un ou plusieurs des amendements adoptés par le Sénat.

Lors de cette lecture le Gouvernement et les parlementaires ne peuvent déposer des amendements qu’à condition qu’ils soient « en relation directe avec une disposition du texte en discussion » ou « dictés par la nécessité d’assurer une coordination avec d’autres textes »  (Conseil Constitutionnel Décision N° 98- DC ; 25 juin 1998)

Bien qu’ayant le « dernier mot », l’Assemblée Nationale ne peut pas pour autant adopter n’importe quel texte. Deux possibilités s’offrent à elle : soit elle se prononce sur le texte adopté en CMP, soit elle se prononce sur le dernier texte qu’elle a adopté en retenant éventuellement un ou plusieurs amendements du Sénat.

2.2.3. La maîtrise du pouvoir d’adoption des deux assemblées

Le Gouvernement dispose d’une arme qu’il peut utiliser aussi bien contre l’Assemblée nationale que contre le Sénat pour faire pression sur leurs membres et leur extorquer l’adoption d’un texte. Cette arme c’est le vote bloqué. Cette procédure permet non seulement de maîtriser le pouvoir d’adoption des parlementaires, mais aussi d’écarter des amendements, tous, s’il le faut.

En principe l’adoption d’un texte de loi se fait article par article en raison du principe de la spécialité du vote. Ce n’est que lorsque tous les articles ont été examinés qu’un vote global intervient. Les parlementaires peuvent donc écarter tel article modifier tel autre et ainsi adopter un texte différent de celui proposé par le Gouvernement.

Or la procédure du vote bloqué permet au Gouvernement d’écarter le vote article par article et de demander un vote d’ensemble. C’est la stratégie du tout ou rien qui est ainsi mise en œuvre. Dans ce cadre, c’est le tout qui l’emporte le plus souvent sur le rien. Le vote bloqué est donc un merveilleux moyen de pression entre les mains du Gouvernement dirigé surtout contre les membres de sa majorité qui seraient tentés de ne pas le suivre.  D’autant plus que c’est le Gouvernement et lui seul qui peut décider de recourir au vote bloqué et il a le choix non seulement du lieu : l’Assemblée Nationale ou le Sénat, mais aussi du moment : en début d’examen comme à la fin, à n’importe quel moment de la première lecture comme de la deuxième ou troisième enfin lors d’une seconde délibération. Il a également le choix des modalités : le vote unique peut en effet porter sur la totalité du texte ou seulement sur une partie du texte.

Cette technique a été critiquée par les parlementaires, car elle limite la délibération, elle est plus utilisée à l'Assemblée nationale qu'au Sénat, et elle l'a été surtout au cours des années 1986-1993, par des Gouvernements qui ne disposaient pas d'une majorité absolue à l'Assemblée nationale.

Selon le Conseil constitutionnel, le vote bloqué ne fait pas obstacle à la discussion de chacune des dispositions du texte (Décision 59-5 DC du 15 janvier 1960). Cette procédure n'a pas été supprimée ni modifiée par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008.

*****

La loi sous la Cinquième République est toujours bien l’œuvre du Parlement, mais le Gouvernement dispose à tous les stades de son élaboration de prérogatives extrêmement importantes qui lui permettent de limiter les pouvoirs des parlementaires. Certes la situation a évolué depuis 1958 en faveur du Parlement, mais dans une faible mesure.

La réduction de la compétence législative ainsi que la maîtrise des pouvoirs du Parlement par le Gouvernement ne sont pas les seules difficultés que connaît la loi sous la Cinquième. En fait, l’instabilité et l’inflation législatives se combinent à une lenteur d’application de la loi.

Auteur :

FERRETTI Raymond

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Créé le 15 mars 2019
 

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