Le contrôle de légalité

Modifié le 16 mai 2023

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Les concours de la FPT

Par François Dietsch et François Meyer
Mise à jour par Karim Douedar : juin 2020

1. Le champ d’application du contrôle de légalité
2. L’intervention du préfet
3. Les chiffres du contrôle de légalité

L’article 72 de la constitution confie au représentant de l’État dans le département ou la région le contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales (communes, département, région, EPCI, établissements publics locaux, etc.).

Depuis la loi du 2 mars 1982, le préfet, représentant de l’État, n’exerce plus ni tutelle, ni contrôle d’opportunité, sur les actes des collectivités territoriales. Son contrôle de légalité est fondé sur 3 principes :

les actes des collectivités territoriales sont immédiatement exécutoires dès qu’ils ont été publiés ou notifiés ou pour certains d’entre eux transmis au représentant de l’État ;
le contrôle s’exerce à postériori et ne porte que sur la légalité des actes et non pas sur leur opportunité ;
le contrôle fait intervenir le représentant de l’État. Il défère les actes qu’il estime illégaux au juge administratif, seul en mesure d‘en prononcer l’annulation s’il y a lieu.

1. Le champ d’application du contrôle de légalité

1.1. Actes soumis à obligation de transmission

Délibérations des assemblées ou décisions prises par délégation de celles-ci ;
Décisions réglementaires et individuelles prises par le maire dans l'exercice de ses pouvoirs de police ;
Actes à caractère réglementaire pris par les autorités communales dans tous les autres domaines relevant de leur compétence en application de la loi ;
Conventions relatives aux marchés et aux accords-cadres d'un montant supérieur ou égal à un montant défini par décret, les conventions de concession ou d'affermage de services publics locaux, les contrats de partenariat, et les conventions relatives aux emprunts ;
Décisions individuelles prises en matière de gestion de personnel (nomination, recrutement, détachement sur un emploi fonctionnel, contrat d'engagement, licenciement des agents contractuels,) ;
Permis de construire et autres autorisations d'utilisation du sol, certificat d'urbanisme, déclarations préalables délivrés par le maire ou le président de l'établissement public de coopération intercommunale ;
Ordres de réquisition du comptable pris par le maire ;
Décisions relevant de l'exercice de prérogatives de puissance publique prises les sociétés d'économie mixte locales pour le compte d'une commune ou d'un établissement public de coopération inter communale (EPCI).

Cette liste est fermée, sont donc exclues des obligations de transmission tous les autres actes pris par la collectivité ou l'établissement. En outre, la législation exclut expressément certains acte de l'obligation de transmission

1.2. Actes exclus de l'obligation de transmission

Actes pris au nom de l'État (article L 2131-4 du CGCT) ;
Actes relevant du droit privé (article L 2131-4 du CGCT) exemple : gestion du domaine privé ;
Délibérations relatives aux tarifs des droits de voirie et de stationnement, au classement, au déclassement, à l'établissement des plans d'alignement et de nivellement, à l'ouverture, au redressement et à l'élargissement des voies communales ;
Délibérations portant sur la délimitation des voies communales et départementales, leur nature juridique (incorporation dans le domaine public ou privé) ainsi que la redevance perçue pour leur occupation ;
Délibérations relatives au taux de promotion pour l'avancement de grade des fonctionnaires, à l'affiliation ou à la désaffiliation aux centres de gestion ainsi qu'aux conventions portant sur les missions supplémentaires à caractère facultatif confiées aux centres de gestion ;
Décisions réglementaires et individuelles prises par le maire dans l'exercice de son pouvoir de police :
- relatives à la circulation et au stationnement ;
- relatives à l'exploitation, par les associations, de débits de boissons pour la durée des manifestations publiques qu'elles organisent ;
Arrêtés d'alignement individuel -article L 112-1 du code de la voirie routière -acte purement déclaratif ;
Conventions relatives à certains marchés et des accords cadres d'un montant inférieur à un seuil défini par décret ;
Décisions individuelles d'attribution d'aides financières et d'action sociale des établissements communaux et intercommunaux d'action sociale ;
Arrêtés de nomination des régisseurs d'avance ou de recette ;
Certificat de conformité en matière d'urbanisme- à l'exception de ceux délivrés par le maire au nom de l'État- article R. 462-1 du code de l'urbanisme ;
Déclaration d'ouverture de chantier, attestation d'achèvement et de conformité de travaux ;
Décisions individuelles de recrutement d'un vacataire ou d'un agent contractuel prises dans le cadre d'un besoin saisonnier ou occasionnel ;
Décisions relatives à la prolongation de stage, à la titularisation, à l'avancement d'échelon et de grade, au tableau d'avancement, aux congés de toute nature, accordant un temps partiel, accordant une autorisation d'absence une décharge d'activité, détachement vers une autre administration et renouvellement de détachement, sanctions disciplinaires de toute nature, mise à la retraite y compris pour invalidité.

Ces actes peuvent toutefois faire l’objet d’un contrôle lorsque le représentant de l’État en a connaissance directement pour par une personne lésée ou par un tiers.

1.3. La demande de "rescrit préfectoral"

Issu de la loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019, relative à l'engagement dans la vie locale et à la proximité de l'action publique, l'article L. 1116-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) -crée un principe de rescrit administratif au profit des collectivités territoriales et de leurs établissements en permettant à ces dernières d'y recourir dans le cadre de l'exercice du contrôle de légalité que le préfet assure sur leurs actes. Le décret n° 2020-634 du 25 mai 2020 (publié au JO du 27 mai) précise les modalités de ce nouvel instrument juridique destiné à accroître la sécurité juridique des actes pris notamment par les maires, s’agissant par exemple de leurs pouvoirs de police, en limitant les risques de contentieux ultérieurs.

En pratique, les collectivités territoriales sollicitent fréquemment l'avis des services préfectoraux dans le cadre d'un conseil préalable non formalisé et non encadré réglementairement et surtout sans que cela n’engage le préfet. Ce nouvel outil à la disposition des collectivités, de leurs groupements et de leurs établissements publics, confrontés à des décisions complexes dans la mise en oeuvre d’une norme régissant l’exercice de leurs compétences, leur permet désormais de solliciter du préfet une prise de position formelle sur un projet d’acte avant son adoption.

La sollicitation, qui peut porter sur toute disposition législative ou réglementaire régissant l’exercice de leurs compétences ou les prérogatives dévolues à leur exécutif, devra comporter une demande "précise", qui pose clairement le(s) point(s) juridique(s) à trancher, ainsi que le "projet d’acte". Outre la nécessité que la demande soit écrite, précise et complète, elle doit être, sous peine d’irrecevabilité, "signée par une personne compétente pour représenter l’auteur de la demande". Le demandeur doit, par ailleurs, l’assortir "d'un exposé des circonstances de fait et de droit" ainsi que de "toute information ou pièce utile de nature à permettre à l'autorité compétente de se prononcer". La demande de prise de position formelle pourra être transmise "par tout moyen permettant d'apporter la preuve de sa réception". Il est également prévu que la prise de position formelle soit jointe lors de la transmission de l’acte définitivement adopté au préfet.

La position formelle exprimée par le préfet lui est ainsi rendue opposable au stade du contrôle de légalité de l'acte. En effet, si ce dernier a été pris conformément à la position rendue, le préfet perd la faculté de mettre en oeuvre la procédure du déféré préfectoral pour le contester, sauf démonstration d’un changement de circonstances de droit ou de fait. Il s’agit toutefois d’une "immunité partielle", ce mécanisme n’étant pas de nature à faire obstacle au recours des autres tiers devant les juridictions compétentes. A l’inverse, le silence gardé par l’administration pendant trois mois vaudra absence de prise de position formelle et l’acte ne fera donc l’objet d’aucune immunité contentieuse. S’agissant d'une procédure spécifique appliquée à l'exercice des pouvoirs constitutionnellement reconnus au préfet, il est dérogé à la règle du "silence vaut acceptation" posée par l'article L 231-1 du code des relations entre le public et l’administration. Ce délai est fixé à trois mois et court "à compter de la réception de la demande" par la préfecture, précise le texte.

2. L’intervention du préfet

Ce contrôle de légalité exclut tout contrôle d'opportunité. Il s'exerce sur des actes ayant acquis force exécutoire de plein droit ou après transmission au représentant de l’État.

La loi ne fixe pas de délai de transmission, sauf pour les conventions de délégations de services publics et les marchés publics qui doivent être transmis au représentant de l'État dans les quinze jours à compter de leur signature (articles L 1411-9 et L 2131-13 du CGCT). En outre, s'agissant des décisions individuelles, cette transmission intervient dans un délai de quinze jours à compter de leur signature (article L. 2131-1 du CGCT).

Aux termes du même article L 2131-1 du CGCT, la preuve de la réception des actes peut être apportée par tout moyen. Dans la pratique, les services de l'État apposent le cachet de la préfecture (ou de la sous-préfecture). Tous les actes (délibérations, arrêtés, contrats, conventions, marchés, ...) doivent être accompagnés des pièces permettant d'apprécier leur légalité.

Dans le cadre de ce contrôle, soit le préfet ne soulève aucun point d'illégalité, soit il constate une ou plusieurs irrégularités. Dans ce dernier cas de figure, le préfet va engager un recours gracieux auprès de la collectivité (lettre d'observation) consistant à exposer les irrégularités constatées et, le cas échéant, les moyens pour les corriger. Dans la majeure partie des hypothèses, le recours gracieux aboutit au retrait ou la modification de l'acte en cause. Dans l'hypothèse où à l'échéance d'un délai réglementaire, la collectivité n'a pas donné suite au recours gracieux, le préfet a la possibilité de saisir la juridiction administrative par la voie d'un déféré.

Le représentant de l'État dans le département défère au tribunal administratif les actes qu'il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission.

Sur demande du maire, le représentant de l'État dans le département l'informe de son intention de ne pas déférer au tribunal administratif un acte des autorités communales. Lorsque le représentant de l'État dans le département défère un acte au tribunal administratif, il en informe sans délai l'autorité communale et lui communique toutes précisions sur les illégalités invoquées à l'encontre de l'acte concerné.

Le représentant de l'État peut assortir son recours d'une demande de suspension. Il est fait droit à cette demande, par le juge administratif, si l'un des moyens invoqués paraît, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'acte attaqué. Il est statué dans un délai d'un mois.

Jusqu'à ce que le président du tribunal administratif ou le magistrat délégué par lui ait statué, la demande de suspension en matière d'urbanisme, de marchés et de délégation de service public formulée par le représentant de l'État dans les dix jours à compter de la réception de l'acte entraîne la suspension de celui-ci. Au terme d'un délai d'un mois à compter de la réception, si le juge des référés n'a pas statué, l'acte redevient exécutoire.

Lorsque l'acte attaqué est de nature à compromettre l'exercice d'une liberté publique ou individuelle, le président du tribunal administratif ou le magistrat délégué à cet effet en prononce la suspension dans les quarante-huit heures. La décision relative à la suspension est susceptible d'appel devant le Conseil d'État dans la quinzaine de la notification. En ce cas, le président de la section du contentieux du Conseil d'État, ou un conseiller d'État délégué à cet effet, statue dans un délai de quarante-huit heures.

L'appel des jugements du tribunal administratif ainsi que des décisions relatives aux demandes de suspension prévues ci-dessus, rendus sur recours du représentant de l'État, est présenté par celui-ci.