1. L’article 12 : la dissolution

Etant plus facilement utilisable sous la Cinquième République que par le passé, la dissolution y est plus fréquente comme en témoigne ce tableau. Mais s’il y eu cinq dissolutions, la dernière remonte au 21 avril 1997. En d’autres termes ce droit n’a plus été mis en œuvre depuis plus de vingt ans. L’article 12 de la Constitution semble donc avoir été oublié.

Cet article prévoit et organise le droit de dissolution. Il appartient au Président de la République qui l'exerce sans conditions et sans contreseing sauf durant trois périodes : pendant l'année suivant les élections provoquées, mais aussi pendant l'intérim présidentiel, enfin pendant la durée d'utilisation de l'article 16. Ce droit est d'un usage extrêmement facile, d'autant que seule la consultation du Premier ministre, du Président de l'Assemblée nationale ainsi que du Président du Sénat est exigée.

Par ce caractère quasiment discrétionnaire la dissolution de la Cinquième ressemble à celle de la Restauration et de la Monarchie de Juillet, mais elle diffère de celles des Troisième et Quatrième. Sous ces Républiques, en effet, elle était assortie de conditions qui en rendait l'usage particulièrement difficile. L'article 5 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 reconnaissait au Président de la République le droit de la prononcer, mais après avoir obtenu l'accord du Sénat. Une seule dissolution fut prononcée, le 25 juin 1877, par Mac Mahon. Présentée comme un coup d'Etat contre la République, elle fut la seule de toute la Troisième. L'article 51 de la Constitution du 26 octobre 1946 reprenait la tradition, après son abandon dans le projet de constitution d'avril 1946. Toutefois ce droit était attribué non plus au Président de la République mais au Gouvernement. De plus, son usage n'était possible que dans la mesure où deux crises ministérielles conforme à la Constitution étaient intervenues dans un délai de dix-huit mois. Ces conditions n'ayant été que très rarement réunies, l'image négative prise par la dissolution depuis 1877 subsistant, il n'y eut qu'une seule dissolution, le 2 décembre 1955.

ARTICLE 12

Le Président de la République peut, après consultation du Premier ministre et des présidents des assemblées, prononcer la dissolution de l'Assemblée nationale.

Les élections générales ont lieu vingt jours au moins et quarante jours au plus après la dissolution.

L'Assemblée nationale se réunit de plein droit le deuxième jeudi qui suit son élection. Si cette réunion a lieu en dehors de la période prévue pour la session ordinaire, une session est ouverte de droit pour une durée de quinze jours.

Il ne peut être procédé à une nouvelle dissolution dans l'année qui suit ces élections.

Sous la Cinquième République, la dissolution cesse d'être ce qu'elle a été auparavant. On passe d'une « dissolution parlementaire » à une « dissolution présidentielle ».

Traditionnellement, la dissolution remplit deux fonctions. En premier lieu il s’agit de la fonction d’équilibre. Cela signifie que la dissolution est l’arme placée entre les mains de l’exécutif pour contrer éventuellement l’usage par le Parlement de son droit de renverser le gouvernement. Ainsi les deux pouvoirs sont à égalité : ils peuvent se menacer mutuellement en mettant en jeu l’existence politique de l’autre.

Cette fonction d'équilibre, illustre bien l'un des deux côtés de la dissolution, à savoir, le « renvoi des députés » comme le dit Pierre Avril.  Or selon l'auteur, cet aspect est bien présent dans la genèse de l'article 12 de la Constitution « qui s'inspire incontestablement de la volonté de « mater » les députés, responsables de l'instabilité ministérielle ».  Cependant, il ne s'agit là que d'un des côtés de la dissolution. L'autre, c'est le « caractère anticipé des élections », or ce côté-là renvoie à l'autre fonction de la dissolution parlementaire qu’est la résolution des conflits entre l’exécutif et le législatif. Dans le régime parlementaire, l’exécutif gouverne en accord avec le Parlement, si cet accord disparait, si donc il y a conflit entre les deux pouvoirs, le Parlement peut renverser le gouvernement et celui-ci peut dissoudre la chambre basse. La dissolution est donc le moyen pour le gouvernement de faire trancher par le peuple les conflits qui l’opposent aux députés. La dissolution permet ainsi de redonner la parole au peuple qui se prononcera à travers les élections législatives anticipées. C’est dans ce cadre que la première dissolution, celle de 1962, sera mise en œuvre. Le gouvernement dirigé par Georges Pompidou a été renversé par le vote d’une motion de censure le 5 octobre 1962.  En réponse à cette censure, l'Assemblée est dissoute par le Président. Cette première dissolution est conforme au modèle classique et parlementaire. Mais avec le temps les choses vont évoluer.

La Constitution de 1958 a mis en place un régime qui est certes parlementaire mais qui subit néanmoins un puissant correctif présidentiel. Aussi, le droit de dissolution se transforme-t-il et cesse d'être conçu pleinement comme cet élément essentiel du régime parlementaire pour devenir un instrument d'un type nouveau entre les mains du Président de la République.

La finalité qui s'impose à priori, c'est bien sûr la résolution des conflits ou des crises. Toutefois, il ne s'agit plus nécessairement de crise entre le Gouvernement et le Parlement comme dans l'hypothèse classique, mais, de conflits plus généraux qui peuvent mettre en cause le fonctionnement régulier des pouvoirs publiques ou la continuité de l'Etat. C'est donc désormais l'article 5 de la Constitution qui fonde la dissolution. Mais la transformation du régime s’accélèrera et l'article 5 sera oublié de même que la notion d'arbitrage sera dépassée. Aussi, le Président de la République devient-il le premier responsable d'une politique ratifiée et confirmée par le peuple. Dans ces conditions, la dissolution est pensée autrement, elle devient alors un moyen pour le Président de la République de solliciter l'expression du soutien populaire. « Elle lui permet de vérifier et éventuellement de consolider la confiance populaire dont le régime fait une condition même du bon fonctionnement des institutions » comme l’affirmait René Capitant.

Ainsi, la dissolution devient-elle une procédure proche du référendum, puisqu'il s'agit de faire approuver une politique par le peuple, mais la dissolution se rapproche aussi de la question de confiance car, le Président de la République, ce faisant, demande au peuple de lui manifester sa confiance.

C’est ce schéma qu’illustre la deuxième dissolution, celle de 1968. Dans un contexte de crise de régime né du blocage du pays, le général De Gaulle décide le 30 mai de dissoudre l’Assemblée nationale. Ainsi il permet au peuple de se prononcer et de résoudre un grave conflit, certes, mais aussi et surtout de manifester à travers l’élection des députés leur soutien au Président et à la politique qu’il met en œuvre. C’est d’ailleurs ce que demande explicitement le Président de la République : « En dépit de toutes les habitudes locales et considérations fragmentaires, puissiez-vous confirmer, par la désignation des hommes, le choix qu'en votant "Oui" vous avez fait quant à notre destin ».

François Mitterrand recourra également à cette dissolution-soutien et par deux fois dans des circonstances similaires. Au lendemain de son élection à la présidence de la République, il ne dispose pas de majorité parlementaire. Pour l’obtenir il prononcera la dissolution, provoquant ainsi de nouvelles élections. Durant la campagne le Président demandera aux français de confirmer leur choix exprimé peu de temps auparavant et dans une consultation différente.

Il s'agit donc bien d'une demande de renouvellement du soutien exprimé directement par les électeurs quelques jours plus tôt. Mais cette demande est canalisée par une autre plus précise plus concrète, celle des moyens parlementaires de mener à bien la politique approuvée en termes généraux.

Lors de sa réélection en 1988, François Mitterrand, sera à nouveau dans la même situation il ne dispose plus de majorité parlementaire. La situation étant la même, la solution sera la même, il prononcera à nouveau la dissolution de l’Assemblée nationale.

La dissolution-soutien sera une nouvelle et dernière fois utilisée par Jacques Chirac en 1997, mais dans des circonstances très différentes. Un an avant la fin de la législature, le Président de la République estime que plutôt qu’attendre l’échéance normale, il faut l’anticiper tant que la situation électorale n’est pas défavorable. Il s’agit pour lui de provoquer un choc électoral en mettant an jeu son propre poids politique : « j'ai besoin de votre soutien pour poursuivre l'ouvrage engagé ensemble et qui ne peut porter ses fruits que dans la durée ». Or ce choc électoral aura bien lieu, mais il sera défavorable au Président de la République. Il n’obtiendra pas la majorité qu’il attendait et se sont ses adversaires politiques qui l’emporteront provoquant ainsi une nouvelle cohabitation.

Pour la première fois, une dissolution ne débouchait pas automatiquement sur un succès électoral pour celui qui l’avait utilisée. Et comme la dissolution telle qu’elle était pratiquée devenait en quelque sorte une manière pour le Président de la République de poser au peuple français la question de confiance, que faire en cas d’échec ? Pour certains, les gardiens de la tradition gaulliste, il fallait démissionner. Curieusement ils furent rejoints par ceux qui condamnaient la dérive plébiscitaire du général De Gaulle. Jacques Chirac ne démissionna pas et la seule sanction fut la cohabitation de cinq ans qu’il dut subir. Cet échec explique sans doute pour une part « l’oubli » de la dissolution puisque depuis cette date aucune autre n’est venue illustrer la chronique politique.

Au fond, si la dissolution est tombée dans l’oubli, c’est en grande partie en raison de l’évolution du régime depuis l’adoption du quinquennat et de l’inversion du calendrier électoral. Jusque-là, le Président de la République était élu pour sept ans et les députés pour cinq ans. En raison de la longueur de son mandat, le Chef de l’Etat était souvent obligé de se relégitimer par le biais de consultations électorales. Souvent, c’était à travers les élections législatives « normales », mais parfois, dans des cas graves, c’était à travers des élections législatives provoquées par la dissolution.

De plus, la concordance des majorités étant le moteur du régime, elle ne pouvait être instaurée dans certaines circonstances que par la dissolution comme le montrent les deux dissolutions de François Mitterrand. Or désormais, la dissolution n’est plus nécessaire, puisque l’élection du Président de la République est suivie quelques semaines plus tard de l’élection des députés et cette dernière, tous les exemples le montrent, ne fait que confirmer la première.

Enfin un dernier élément doit être pris en considération. L’utilisation de la dissolution mettrait fin à la quasi simultanéité des élections présidentielles et législatives. Et ce faisant le retour de la cohabitation serait possible, ce qui n’est pas, de toute évidence, ce que rechercherait un Président de la République quel qu’il soit.

Pour autant, la dissolution n’est pas complètement oubliée, car elle peut toujours jouer son rôle classique de dissuasion. Ainsi, les « frondeurs », dans leur opposition au gouvernement Valls furent tentés de voter la motion de censure provoquée par le recours à l’article 49.3. Mais ils n’allèrent pas jusqu’au bout sachant très bien qu’en cas de renversement du gouvernement, celui-ci répondrait par la dissolution. Dans ce cas, leur chance de réélection était problématique.

2. L'article 11 : le référendum législatif

Huit référendums ont été organisés sous la Cinquième République. Quatre par le général De Gaulle : le 8 janvier 1961 sur l’autodétermination en Algérie, le 8 avril 1962 sur les accords d’Evian, le 20 octobre 1962 sur l’élection du Président de la République au suffrage universel direct, le 27 avril 1969 sur la réforme régionale et le Sénat ; un seul par Georges Pompidou, le 23 avril 1972 sur l’entrée de la Grande-Bretagne dans le Marché commun ; deux par François Mitterrand le 6 novembre 1988 sur la Nouvelle-Calédonie et le 20 septembre 1992 sur la ratification du traité de Maastricht et un par Jacques Chirac le 29 mai 2005 sur la ratification du traité constitutionnel. Depuis cette date, soit depuis treize ans, l’article 11 semble avoir été oublié lui aussi et ce malgré quelques réformes. Pourtant le référendum semblait être une caractéristique de la Cinquième République qui l’avait fait renaître.

Apparu avec la République, le référendum permet au peuple de ratifier les trois premières Constitution. Avec Napoléon Bonaparte le référendum se transformera en plébiscite. La nouvelle forme du référendum permet à un homme au pouvoir, d’élargir ses pouvoirs et de le légitimer. C'est un vote non pas sur un texte, comme les apparences le laissent croire, mais bien sur un homme, sans qu’il n’ait d’adversaires. Napoléon III y recourra à son tour. Mais, c’est cette déformation du référendum qui le condamnera sous la Troisième République. Il ne réapparaitra que sous la Quatrième République sous sa forme initiale : pour ratifier la Constitution. Il faudra attendre le retour du général De Gaulle en 1958, pour voir le référendum législatif inscrit dans la Constitution. C'est sous l’influence de René Capitant, reprenant la démarche de Carré de Malberg que le référendum fut réhabilité. S’il le fut, c'est parce qu’il pouvait devenir un « correctif des tendances ultra-représentatives du régime parlementaire ». Cette idée sera d’abord exprimée en termes généraux dans l’article 3 de la Constitution : « La souveraineté appartient au peuple français qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». Puis elle sera déclinée sur plusieurs modes, ce qui se traduira par plusieurs types de référendum : d’abord le référendum législatif dans l’article 11, puis le référendum constituant dans l’article 89 et même, accessoirement le référendum d’autodétermination dans l’article 53.

ARTICLE 11

Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux Assemblées, publiées au Journal Officiel, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions.

Lorsque le référendum est organisé sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait, devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d'un débat.

Un référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être organisé à l'initiative d'un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la forme d'une proposition de loi et ne peut avoir pour objet l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an.

Les conditions de sa présentation et celles dans lesquelles le Conseil constitutionnel contrôle le respect des dispositions de l'alinéa précédent sont déterminées par une loi organique.

Si la proposition de loi n'a pas été examinée par les deux assemblées dans un délai fixé par la loi organique, le Président de la République la soumet au référendum.

C’est le Président de la République qui décide par décret de l’organisation d’un référendum. Ce décret n’est pas contresigné par le Premier ministre : c’est un pouvoir propre du Président. Toutefois, la décision présidentielle ne peut être prise que sur proposition du gouvernement pendant la durée des sessions du Parlement ou sur proposition conjointe des deux assemblées. Dans la réalité, il n’y a jamais eu de proposition parlementaire qui ait abouti et pour ce qui est de la proposition gouvernementale, si elle a toujours été faites dans les sept référendums, elle était purement formelle puisque le Président de la République avait déjà annoncé son intention de donner la parole au peuple, sauf peut-être dans le cas du référendum sur la Nouvelle Calédonie.

Le Conseil constitutionnel est consulté sur l'organisation du référendum et non sur son opportunité, mais il s'est déclaré incompétent pour examiner la constitutionalité de la loi référendaire (62-20 DC du 6 novembre 1962 et 92-313 DC du 23 septembre 1992 Maastricht). Cependant, le Conseil constitutionnel s’est reconnu compétent en matière de contentieux des actes préparatoires au référendum et détachables de celui-ci.

Quant à la valeur juridique de la loi référendaire, elle est la même que celle de la loi ordinaire. C'est ce que le Conseil constitutionnel a affirmé dans sa Décision n° 89-265 DC du 9 janvier 1990 (Loi portant amnistie d'infractions commises à l'occasion d'événements survenus en Nouvelle-Calédonie).

Au début de la Cinquième République le domaine du référendum était relativement réduit puisqu’il ne pouvait porter que sur « un projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics ou comportant approbation d'un accord de Communauté ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui sans être contraire à la Constitution aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions ».

Bien sûr, la révision constitutionnelle du 4 août 1995 a élargi ce domaine aux projets de loi portant sur « des réformes relatives à la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent » et celle du 23 juillet 2008 a rajouté la politique environnementale. Par ces réformes le domaine du référendum qui était jusqu’alors relatif à la vie de l’Etat s’élargit à la vie de la nation. On passe de l’institutionnel à l’économique et au social. Mais ces réformes n’ont pas pour autant débouché sur un recours plus fréquent au référendum. Aussi lors de la révision constitutionnelle de 2008 fut introduit ce que le Comité Vedel avait appelé en février 1993, le référendum d’initiative minoritaire.

Il ne s’agit pas d’un référendum d’initiative populaire, mais d’un référendum demandé par une minorité de parlementaires soutenus par une minorité de citoyens.

L’initiative prend la forme d’une proposition de loi soutenue par un cinquième des membres du Parlement (185 parlementaires). Ces derniers doivent saisir le Conseil Constitutionnel qui statue, dans le délai d’un mois, sur la recevabilité de l’initiative. Cette décision est publiée au Journal officiel, elle est accompagnée de la proposition de loi et du nombre de soutiens à recueillir.

L’ouverture de la période de recueil des soutiens intervient dans le mois suivant la publication de la décision du Conseil constitutionnel, elle dure neuf mois. Le nombre de soutiens est d’un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales, soit approximativement 4,5 millions de citoyens.

La proposition de loi ne peut porter que sur les matières énumérées à l’article 11, celle du référendum d’initiative présidentielle. Mais, elle ne peut avoir pour objet « l’abrogation d’une disposition législative promulguée depuis moins d’un an » ou porter sur tout sujet ayant figuré dans une proposition de loi rejetée par référendum dans les deux années précédentes.

Si la proposition de loi n'a pas été examinée par les deux assemblées dans un délai de six mois, le Président de la République la soumet au référendum.

Lorsque le référendum a conclu à l'adoption du projet ou de la proposition de loi, le Président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent la proclamation des résultats de la consultation.

Malgré ces différentes réformes le référendum est tombé dans l’oubli.  Cela s’est fait en plusieurs temps.

Il y a d’abord eu une période de succès pour le référendum de 1961 à 1969 pendant les septennats du général De Gaulle. Durant un peu moins de dix ans, quatre référendums sur les huit au total eurent lieu. Mais c’est pendant cette période que le référendum a connu une dérive plébiscitaire.

Dans les quatre référendums qu’il a organisés, le général De Gaulle a toujours menacé de démissionner en cas de rejet du texte proposé : « Si je suis désavoué par une majorité d’entre vous, solennellement, sur ce sujet capital …ma tâche actuelle de chef de l’Etat deviendra évidemment impossible et je cesserai aussitôt d’exercer mes fonctions. » annonçait-il à la veille de son dernier référendum.

Le procédé est donc particulier.  Comme l’a souligné Gérard Conac, « le général De Gaulle en même temps qu’il soumet au peuple une réforme, se soumet lui-même à son verdict ». On peut y voir une question de confiance semblable à celle que pose un chef de gouvernement pour faire passer un texte considéré comme fondamental. Simplement, comme c’est le Président de la République qui intervient ce n’est pas devant le Parlement, mais devant le peuple directement que la responsabilité est engagée.

Pour le général De Gaulle, il ne s’agissait pas d’une menace en l’air. En 1969, son projet de réforme régionale et du Sénat ayant été rejeté par le peuple, il quitta le pouvoir immédiatement. N’étant plus soutenu par le peuple, il en tirait les conséquences.

Ainsi, le référendum comme la dissolution d’ailleurs, étaient-ils devenus un moyen, entre les mains du Président de la République, de solliciter le soutien populaire et ce souvent sur un arrière fond de stratégie électorale.

Cette dérive plébiscitaire explique en grande partie l’abandon du référendum par la suite. Certes trois ans après l’échec du général De Gaulle, Georges Pompidou recouru à son tour à l’article 11. Mais il ne mit pas explicitement en jeu sa responsabilité devant le peuple. Son successeur Valéry Giscard d’Estaing oublia l’article 11 et François Mitterrand attendit 1988, son deuxième mandat, pour organiser son premier référendum. Pendant seize ans l’article 11 fut ignoré.

Bien sûr François Mitterrand comme Georges Pompidou ne mettront pas en balance l’adoption du texte proposé et leur départ. Mais il est clair que le but recherché était bien le renforcement de la position présidentielle, comme d’ailleurs lors du second référendum de François Mitterrand, celui de 1992 relatif à la ratification du Traité de Maastricht.       

Même si, le caractère plébiscitaire du référendum s’est atténué, il n’en demeure pas moins qu’il reste un instrument de la personnalisation du régime et plus précisément de sa présidentialisation.

Toute l’ambiguïté du référendum est là comme le souligne Guy Carcassonne : « le monopole donné, en fait, au chef de l’Etat conduit fatalement à ce que les électeurs répondent non seulement à la question, mais dans une proportion variable, à son auteur ».

Pourtant, Jacques Chirac connaîtra l’échec lors de son référendum 29 mai 2005 relatif à la ratification du traité constitutionnel. Désavoué, il restera en place contrairement au général De Gaulle montrant ainsi que sa responsabilité politique n’avait pas été mise en jeu.

Mais cet échec va avoir de lourdes conséquences : l’article 11 tombera à nouveau dans l’oubli. Aucun Président depuis n’a pris le risque d’être désavoué formellement par le peuple. Depuis l’instauration du quinquennat et l’inversion du calendrier électoral, les Présidents savent qu’ils n’ont plus besoin de se légitimiser à nouveau. Mais ils savent aussi qu’en raison du développement de la démocratie d’opinion et de sa dérive populiste on pourrait découvrir un référendum-inversé. A l’occasion d’un référendum, les électeurs l’utiliseraient pour manifester leur opposition au Président et le conduire à démissionner.  Plutôt que de voter pour le texte ils voteraient contre le Président et ce quel que soit le texte d’un référendum proposé par le Président de la République.

3. L'article 16 : les pouvoirs de crise

L'idée qui est à la base de l'article 16 est la suivante : à période de crise, pouvoirs de crise. En d'autres termes le Président de la République doit pour sauver le régime pouvoir exercer une véritable dictature légale. L’article 16 a été appliqué une seule fois, entre le 23 avril et le 30 septembre 1961, après le « putsch des généraux » en Algérie. Il donna lieu à 18 mesures exceptionnelles, parmi lesquelles : la proclamation de l’état d’urgence sur tout le territoire, l’extension de la garde à vue dont la durée fut portée de cinq jours (à l’époque) à quinze jours ; la destitution de plusieurs officiers supérieurs ; la simplification de la procédure de révocation des fonctionnaires… Depuis, il n’a plus jamais été utilisé. Alors que bon nombre de demandes de suppression ont été formulées, il a fait l’objet d’une petite modification lors de la révision constitutionnelle de 2008.

L'article 16 a un équivalent étranger avec l'article 48 de la Constitution de Weimar et trouve son origine dans les événements de 1940 qui ont marqué le Général De Gaulle. Il vit la République s'effondrer et laisser les clés du pouvoir au Maréchal Pétain, sous les yeux impuissants du Président Albert Lebrun. Aussi dans le discours de Bayeux du 16 juin 1946 il évoquera la question en précisant les attributions du chef de l’Etat en temps de crise : « à lui, s’il devait arriver que la patrie fût en péril, le devoir d’être garant de l’indépendance nationale et des traités conclus par la France ». En 1958, il pense aussi que la question algérienne pourrait déboucher sur une crise, ce en quoi il ne se trompe pas car la seule utilisation à ce jour de cette disposition se fera en 1961 lors du putsch des généraux du 21 avril.

ARTICLE 16

Lorsque les institutions de la République, l'indépendance de la nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution de ses engagements internationaux sont menacées d'une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation officielle du Premier ministre, des présidents des assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel.

Il en informe la nation par un message.

Ces mesures doivent être inspirées par la volonté d'assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d'accomplir leur mission. Le Conseil constitutionnel est consulté à leur sujet.

Le Parlement se réunit de plein droit.

L'Assemblée nationale ne peut être dissoute pendant l'exercice des pouvoirs exceptionnels.

Après trente jours d'exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de l'Assemblée nationale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, aux fins d'examiner si les conditions énoncées au premier alinéa demeurent réunies. Il se prononce dans les délais les plus brefs par un avis public. Il procède de plein droit à cet examen et se prononce dans les mêmes conditions au terme de soixante jours d'exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà de cette durée.

Le recours à l’article 16 ne dépend que du Président de la République. C’est lui et lui seul qui prend la décision qui est dispensée du contreseing du Premier ministre. Toutefois certaines conditions doivent être réunies. Certaines sont cumulatives. La Constitution exige, en effet, la présence simultanée de deux conditions. Il faut tout d’abord que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels soit interrompu. Il faut également que l’on soit en présence d’une menace grave et immédiate.

A ces conditions cumulatives s’ajoutent des conditions alternatives. Elles sont relatives à la nature grave et immédiate de la menace qui peut porter soit sur les institutions de la République, soit sur l'indépendance de la nation, soit sur l'intégrité du territoire ou enfin sur l'exécution de ses engagements internationaux.

Ces conditions peuvent sembler difficiles à réunir, toutefois il faut remarquer que c’est le chef de l’Etat qui en apprécie la réalité, d’autant plus facilement que les termes utilisés par la Constitution sont particulièrement généraux. Ainsi, en 1961 il y avait bien une menace grave et immédiate sur les institutions de la République dans la mesure ou un coup d’Etat militaire s’était produit en Algérie, mais pour autant le fonctionnement régulier des pouvoirs publics, en tous les cas au niveau national et métropolitain, n’avait pas été interrompu.

Sur le plan de la forme, le président de la République doit simplement, s’il estime que les conditions précédentes sont réunies, consulter officiellement le Premier ministre, les Présidents des assemblées et le Conseil Constitutionnel. Enfin, il doit adresser un message à la Nation    

Bien sûr il ne s’agit que de consultations qui ne lient en aucune manière le Président, mais en ce qui concerne le Conseil constitutionnel son avis est motivé et publié au Journal officiel. On imagine mal le Président de la République allant à l’encontre d’un avis défavorable du Conseil constitutionnel d’autant plus qu’aujourd’hui son autorité s’est largement développée.

Quant aux autres consultations rien ne s’oppose à ce qu’elles soient rendues publiques par leurs auteurs, mais on peut difficilement penser qu’en raison du fonctionnement du régime, le Premier ministre et les Présidents des assemblées ne soient pas d’accord avec le Chef de l’Etat. 

Dès lors que l’article 16 est en vigueur, le président de la République peut prendre « les mesures exigées par ces circonstances ». Il peut donc exercer aussi bien les pouvoirs qui sont ceux, en période normale, de l’exécutif : Président mais aussi Gouvernement, comme il peut exercer les pouvoirs qui sont ceux, normalement, du Parlement. Tous ces pouvoirs sont mis en œuvre à travers des actes juridiques que l’on appelle des « décisions » qui ne sont pas contresignées.

Ces pouvoirs connaissent cependant quelques limites. Il s’agit en premier lieu de limites relatives à la finalité des pouvoirs puisque les mesures prises « doivent être inspirées par la volonté d'assurer aux pouvoirs publics constitutionnels … les moyens d'accomplir leurs missions ».

Il existe, en second lieu, des limites relatives à l’objet des pouvoirs. Ainsi, l’article 16 précise-t-il que « L'Assemblée nationale ne peut être dissoute pendant l'exercice des pouvoirs exceptionnels ». De plus, l’article 16 ajoute que les mesures prises « doivent être inspirées par la volonté d'assurer aux pouvoirs publics constitutionnels … les moyens d'accomplir leur mission » ce qui signifie que les pouvoirs publics ne peuvent être modifiés, la révision de la Constitution est donc impossible.

En troisième lieu, des limites relatives à la durée d’exercice de ces pouvoirs sont énoncées. Mais ces limites sont très approximatives. Le texte précise que les mesures doivent être prises « dans les meilleurs délais ». Rien n’est plus vague ! Quand on pense que l’article 16 a été mis en œuvre deux jours après le putsch, soit le 23 avril 1961 et ce jusqu’au 29 septembre 1961 alors que le putsch a pris fin le 25 avril, on mesure le peu d’efficacité de cette limite. Une fois encore le problème vient de ce que c’est le Président et lui seul qui apprécie les conditions d’utilisation de l’article et notamment sa durée de mise en œuvre. C’est pourquoi, la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a prévu un nouveau dispositif pour éviter les abus en la matière.

Après trente jours d’exercice des pouvoirs de l’article 16, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs. Celui-ci doit, dans les délais les plus brefs se prononcer par un avis public sur le point de savoir si les conditions du recours à l’article 16 sont toujours réunies. De plus après soixante jours, le Conseil constitutionnel peut se saisir lui- même.

De manière générale, le Conseil constitutionnel donne un avis consultatif non publié sur chacune des décisions prises dans le cadre de l'article 16           

Quant au Parlement, il se réunit de plein droit. Mais ses modalités de contrôle ne sont pas précisées. Durant la seule période où l’article 16 a été appliqué, il n’a pas été autorisé à légiférer ni à mettre en œuvre la responsabilité politique du gouvernement. Le Parlement siègera mais sera de fait dénué de toutes réelles prérogatives. Aujourd’hui il en irait autrement puisque depuis la révision constitutionnelle de 2007, l’article 68 de la Constitution prévoit que le Président de la République peut faire l’objet d’une procédure de destitution en cas de « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat ». Cette procédure pourrait être mise en œuvre dans l’hypothèse où le Président de la République abuserait de ses pouvoirs dans l’utilisation de l’article 16. Il suffirait pour cela que l’Assemblée nationale ou le Sénat adopte à la majorité des deux tiers une proposition de réunion du Parlement en Haute Cour. La majorité des deux tiers des membres de la Haute Cour serait nécessaire pour prononcer la destitution du Président. Pendant la durée de la procédure, le chef de l’Etat continue d’exercer ses fonctions.

Un autre type de contrôle sur les décisions de l’article 16 s’ajoute aux précédents.  Dans l'arrêt Rubin de Servens du 2 mars 1962, le Conseil d’Etat précise les conditions dans lesquelles il peut exercer son contrôle juridictionnel :

S’agissant d’abord de la décision de recourir à l'article 16, le Conseil estime qu’elle échappe à son contrôle car c'est un « acte de Gouvernement ».

En ce qui concerne les décisions de mise en œuvre de l'article 16, il faut distinguer celles qui en période normale relèveraient du domaine de la loi et celles qui en période normale relèveraient de l'exécutif.  Les premières ne peuvent être contrôlées alors que les secondes peuvent l’être et donc éventuellement annulées.

L’article 16 a souvent été critiqué et présenté comme une disposition liberticide. Le programme commun de gouvernement en prévoyait d’ailleurs la suppression. Mais François Mitterrand n’en fit rien.

Toutes ces critiques s’estompent dans la mesure où d’une part l’article 16 n’a plus été mis en œuvre, tombant ainsi dans l’oubli et où d’autre part il a fait l’objet d’une réforme timide certes en 2008.  En réalité, cet article ne peut s’appliquer qu’à des situations vraiment exceptionnelles qui par définition sont extrêmement rares. Voilà pourquoi, selon Guy Carcassonne cet article « ne peut plus raisonnablement effrayer »

Ainsi, lors des émeutes dans les banlieues de 2005, l’article 16 n’a pas été appliqué. La situation était certes grave, mais les conditions du recours n’étaient pas réunies. L’état d’urgence seul fut appliqué, pour la première fois depuis 1961. Avec la réforme du 2008, il serait impossible à un Président d’apprécier de manière laxiste une telle situation. Voilà pourquoi cet article est tombé dans l’oubli.

4. Une partie de l'article 89 : la révision de la constitution d'initiative parlementaire

L’article 89 organise la procédure de révision de la Constitution. Celle-ci se décompose en trois étapes au sein desquelles peuvent intervenir différents acteurs. Il s’agit de l’initiative, de l’adoption et enfin de l’adoption définitive ou ratification. Selon que l’initiative émane de l’exécutif ou des parlementaires, le reste de la procédure s’organisera différemment. C’est pourquoi il faut distinguer une procédure que l’on peut qualifier de présidentielle car c’est le Président de la République qui la déclenche et une procédure parlementaire puisque ces sont des députés ou des sénateurs qui en prennent l’initiative.

La Constitution a connu vingt-quatre révisions dont vingt-deux dans le cadre de l’article 89. Toutes sont issues d’une initiative présidentielle. La procédure parlementaire n’a donc jamais abouti. Elle a été oubliée. Cela ne veut pas dire qu’aucune initiative parlementaire n’a vu le jour. Mais aucune n’a pu déboucher sur la phase finale de la ratification.

Chaque député, chaque sénateur peut être à l’origine de la révision de la Constitution. Elle se traduit par une proposition de loi constitutionnelle qui doit être signée par un seul parlementaire, mais qui peut l’être par plusieurs. Si la proposition de loi constitutionnelle est adoptée dans les mêmes termes par les deux assemblées, le texte doit être adopté définitivement par le peuple par le biais d’un référendum. Il est obligatoire contrairement à ce qui est prévu dans le cadre de la procédure présidentielle où lorsque le projet de loi constitutionnelle est adopté dans les mêmes termes par les deux assemblées, le Président de la République peut, pour faire ratifier le texte, soit le soumettre par référendum au peuple comme dans le cas précédent, soit le soumettre aux parlementaires réunis en Congrès. Cette dernière assemblée devant se prononcer à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Dans la procédure présidentielle le référendum n’est donc pas obligatoire alors qu’il l’est dans le procédure parlementaire. C’est là, la différence essentielle entre ces deux voies.

Article 89

L'initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.

Le projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de délai fixées au troisième alinéa de l'article 42 et voté par les deux assemblées en termes identiques. La révision est définitive après avoir été approuvée par référendum.

Toutefois, le projet de révision n'est pas présenté au référendum lorsque le Président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce cas, le projet de révision n'est approuvé que s'il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Le bureau du Congrès est celui de l'Assemblée nationale.

Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire.

La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision.

De nombreuses propositions de lois constitutionnelles ont déjà été déposées. Mais rarement elles ont pu franchir l’obstacle de l’inscription à l’ordre du jour. En effet, longtemps, comme en matière législative, l’ordre du jour prioritaire prévu par l’article 48 de la Constitution permettait au Gouvernement d’écarter les textes qui ne lui convenaient pas. La révision de 1995 en prévoyant qu’«une séance par mois est réservée par priorité à l'ordre du jour fixée par chaque assemblée » a permis aux assemblées de maîtriser dans une plus large mesure leur ordre du jour législatif comme constitutionnel. La révision de 2008 est allée encore plus loin en partageant l’ordre du jour puisque désormais, le Parlement dispose d’une semaine par mois pour fixer son ordre du jour en matière législative et que de plus, « Un jour de séance par mois est réservé à un ordre du jour arrêté par chaque assemblée à l'initiative des groupes d'opposition de l'assemblée intéressée ainsi qu'à celle des groupes minoritaires ».

Ces dispositions ont débloqué l’initiative constitutionnelle des parlementaires. C’est ainsi que de nombreuses propositions de loi constitutionnelle ont vu le jour. Ainsi tout récemment, le 6 novembre 2018, le président de l'Assemblée nationale a reçu, de Marine Brenier, une proposition de loi constitutionnelle visant à garantir les revenus des retraités. Le 12 décembre 2016, Cécile Duflot et plusieurs députés écologistes ont déposé une proposition de loi constitutionnelle « tendant à inscrire la lutte contre le dérèglement climatique et le caractère écologique de la République dans la Constitution ». Le 21 octobre 2014, une proposition de loi constitutionnelle relative à la composition du Conseil constitutionnel a été déposée par plusieurs sénateurs, et bien d’autres encore.

Le nombre de ces propositions n’a fait que croitre avec le temps sans pour autant qu’elles n’aboutissent. A quoi peuvent-elles bien servir ? D’abord, elles permettent à certains parlementaires de montrer très concrètement l’intérêt qu’ils attachent à telle ou telle question, mais aussi de témoigner de leurs activités au sein du Parlement.

Parfois, mais beaucoup plus rarement, elles peuvent avoir des effets plus importants. Ainsi, le 9 mai 2000 une proposition de loi constitutionnelle tendant à réduire le mandat présidentiel à cinq ans était déposée à l’Assemblée nationale. Elle était signée notamment par Valéry Giscard d’Estaing. Sans que cette proposition n’ait été discutée, elle a finalement réussi à convaincre le Président de la République de changer d’avis sur la question du quinquennat et à pendre l’initiative de la révision de la Constitution. Le Président savait bien que sans ce retournement, la proposition de loi constitutionnelle aurait été inscrite à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale et aurait été adoptée ainsi que par le Sénat. Dans ces conditions, le référendum qui nécessairement aurait suivi se serait transformé en un échec pour le Président alors qu’en récupérant la réforme et en la portant à son compte il transformait le référendum, que cette fois-ci il avait décidé, en une victoire.

Parfois, l’initiative parlementaire, même non encore formulée peut avoir des effets non négligeables en jouant le rôle d’une sollicitation parlementaire en vue de convaincre le Président de la République de prendre une initiative en la matière. Ainsi, après l’annulation par le Conseil constitutionnel (Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993) de la loi relative à la maîtrise de l’immigration, en 1993, le Premier ministre, Edouard Balladur, est arrivé à convaincre le Président de la République, François Mitterrand, de prendre l’initiative d’une révision de la Constitution tendant à restreindre le droit d’asile afin de rendre la Constitution ainsi modifiée conforme à la loi en question ! Si le Président de la République qui n’était pas favorable à une telle révision s’y est finalement résolu c’est parce que selon Benoit Jeanneau « En refusant de s’entendre avec le Premier ministre sur une formule transactionnelle, le Président François Mitterrand risquait donc de voir surgir une proposition de révision d’origine parlementaire encore moins respectueuse du droit d’asile »  Or une telle initiative parlementaire aurait nécessairement débouché au stade de la ratification sur  un référendum et dans ces conditions, il était clair que sur une  telle question, par démagogie, des restrictions plus importantes au droit d’asile auraient pu être apportées. L’initiative parlementaire était simplement agitée comme un épouvantail. Cette menace a réussi à convaincre le Président. Dans ce cas, la sollicitation parlementaire était simplement envisagée, dans celui du quinquennat, la sollicitation parlementaire a été réalisée.

Dans la mesure où le Parlement contrôle mieux son ordre du jour, il est arrivé plus souvent qu’une proposition de loi constitutionnelle soit discutée en séance publique et adoptée par une assemblée, mais pas par l’autre.

On peut citer la proposition de loi constitutionnelle tendant à favoriser la simplification du droit pour les collectivités territoriales et à encadrer la transposition des directives européennes, adoptée par le Sénat le 6 juillet 2017, transmise à l’Assemblée nationale, mais non examinée par elle. Ou encore la proposition de loi constitutionnelle adoptée par le Sénat, visant à modifier la Charte de l’environnement pour préciser la portée du principe de précaution adoptée par le Sénat le 27 mai 2014, mais non adoptée par l’Assemblée nationale.

A l’inverse, certaines propositions de loi constitutionnelle ont été adoptées par l’Assemblée nationale et transmises au Sénat sans que celui-ci se prononce sur ces textes. Il en va ainsi, par exemple de la proposition de loi constitutionnelle de Paul Quilès visant à modifier l'article 38 de la Constitution afin d'élargir les pouvoirs du Parlement, adoptée par l'Assemblée nationale le 18 mai 2006, mais qui n'a pas été inscrite à l'ordre du jour du Sénat.

C’est le cas également de la proposition de loi constitutionnelle de Jean-Marc Ayrault tendant à modifier l'article 68 de la Constitution relatif à la responsabilité du Président de la République, adoptée par l'Assemblée nationale le 19 juin 2001, mais qui elle non plus n’a pas été inscrite à l'ordre du jour du Sénat.

 On peut se demander pourquoi une telle procédure est tombée dans un relatif oubli, pourquoi aucune révision de la Constitution obéissant à ces règles n’a réussi. Deux explications, sans doute, doivent être retenues. La première réside dans le fait que sous la Cinquième République, c’est le Président de la République qui au centre du système, il en est la clé de voûte. Par conséquent, c’est lui qui doit être à l’origine des révisions de la Constitution. La deuxième voie de révision même si elle est prévue par l’article 89 doit être oubliée, même si certains parlementaires sont d’un avis contraire et tentent de l’utiliser.

 La deuxième explication tient au fait que la révision « parlementaire » débouche obligatoirement sur un référendum alors que la révision « présidentielle » peut se terminer par le Congrès. Cette volonté d’éviter le référendum explique d’ailleurs qu’une seule des vingt-deux révisions intervenues dans le cadre de l’article 89, et plus précisément par la voie présidentielle, se soit terminée par un référendum. Il s’agissait de l’instauration du quinquennat. Un seul cas, c’est l’exception qui confirme la règle. Plus exactement, le choix présidentiel de faire ratifier la révision par le peuple est sans doute dû au fait que, comme on l’a vu plus haut, l’instauration du quinquennat est à l’origine présentée dans une proposition de loi. En reprenant à son compte la révision, le Président de la République a sans doute voulu montrer qu’il ne voulait pas, en se substituant aux parlementaires, empêcher la tenue d’un référendum qui aurait été obligatoire au cas où l’initiative des députés aurait abouti.

Cet « oubli » de certains articles témoigne du changement opéré dans le fonctionnement du régime. La dissolution comme le référendum étaient d’excellents moyens de mettre en œuvre la responsabilité politique du Président de la République. Ils correspondent parfaitement à un fonctionnement gaullien de la Cinquième République. Certes ils ont pu être utilisé par la suite mais dans un autre esprit et de manière plus technique.  Comme le régime s’est transformé avec le quinquennat, ces instruments sont devenus inutiles. Quant aux pouvoirs de crise ils correspondent tellement à des situations véritablement exceptionnelles qu’il n’est pas étonnant de les voir oubliés. Enfin, la révision d’initiative parlementaire correspond si peu au régime dans lequel c’est le Président de la République et non les députés ou les sénateurs qui comptent que son « oubli » n’est pas étonnant.