Les actes de l'administration : les contrats administratifs

Modifié le 03 juillet 2019

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Dernière mise à jour : juillet 2019

Les personnes publiques disposent d’un moyen juridique pour réguler leurs relations avec les tiers, qui se distingue de l’acte administratif par son caractère consensuel. Au contraire de l’acte unilatéral, le contrat repose sur un accord de volontés. Pourtant, le contrat n’est pas le mode normal d’intervention de l’administration et lorsqu’il revêt un caractère administratif il emprunte à la fois les caractéristiques du contrat que l’on rencontre en droit privé (accord des volontés) et celles de l’acte administratif (unilatéralité de la volonté). Toutefois, l’administration fait une place de plus en plus importante à la technique contractuelle. Cette tendance à la contractualisation croissante de l'action administrative impose de déterminer avec précision la ligne frontière séparant les contrats administratifs des contrats privés de l'administration. De la réponse à cette question dépend à la fois le régime juridique du contrat et le juge concerné par le contentieux qui en découle.

1. L’identification des contrats administratifs

Tous les contrats passés par les personnes publiques ne sont pas soumis au même régime. Certains sont des contrats administratifs et on leur applique le droit administratif, d’autres sont des contrats de droit privé et relèvent de l’application du droit commun. Ne nous intéressent ici que les contrats qui présentent un caractère administratif. Ceux-ci se distinguent des contrats de droit privé soit par détermination de la loi soit en vertu d’un critère jurisprudentiel de qualification.

1.1. Les contrats administratifs par détermination de la loi

Certains contrats sont administratifs par détermination de la loi. Cela signifie que le législateur a décidé de les qualifier expressément de contrats administratifs ou de contrats de droit privé. En cas de litige la nature du contrat détermine la juridiction compétente. Seul le juge administratif est compétent pour connaître des litiges portant sur les contrats administratifs.

Sont des contrats administratifs par détermination de la loi les contrats de marchés de travaux publics ou d’offres de concours (loi du 28 pluviose an VIII), les contrats portant occupation du domaine public (décret-loi du 17 juin 1938, les contrats en matière d’emprunt public, les contrats passés en application du Code des marchés publics (loi MURCEF du 11 décembre 2001).

Afin de clarifier et de simplifier l'état du droit, la loi portant mesures urgentes de caractère économique et financier (dite loi MURCEF) du 11 décembre 2001 dans son article 2 a) dispose que "Les marchés passés en application du Code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs". Est ainsi créé un bloc de compétence administrative en matière de marché public. Un marché public se distingue d’une délégation de service public dans la mesure où dans un marché public, le service est directement rendu à l’administration. Au contraire dans une délégation de service public, le délégataire est rémunéré en fonction du service rendu à l’usager.

Les contrats de partenariat publics privé définis par l’article 1 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 et l'article L. 1414-1 du Code général des collectivités territoriales. Sont des contrats administratifs par détermination de la loi. Ces contrats ont pour objet de confier à un tiers, pour une période déterminée, en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement, une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public sont donc régis par les règles générales applicables à tout contrat administratif et leur contentieux relève de la compétence du juge administratif.

1.2. Les contrats administratifs en vertu de critère jurisprudentiels de qualification

Dans le silence de la loi, il appartient au juge de déterminer la nature administrative d’un contrat passé par l’administration. Un contrat sera administratif s’il satisfait au moins à deux critères. Le premier est organique, il faut que l’une des parties au moins au contrat soit l’administration. Le second est alternatif, il faut que le contrat fasse participer le cocontractant de l’administration au service public ou qu’il comporte des clauses exorbitantes du droit commun.

1.2.1. Le critère organique

Pour qu’un contrat soit administratif une des deux parties signataires doit être l’administration. Le contrat passé entre deux personnes privées n’est normalement pas un contrat administratif.

1.2.1.1. L’une des parties au contrat est une personne publique

Pour qu’un contrat soit administratif, il faut qu’il soit conclu entre l’administration et une personne privée. Cette exigence ne suffit pas à conférer au contrat un caractère administratif (il faut encore que le contrat réponde à l’un des deux critères alternatifs examinés plus loin), mais elle constitue un préalable indispensable. Le contrat conclu entre deux personnes publiques est présumé administratif (TC, 21 mars 1983 Union des Assurance de Paris). Il en va différemment si le contrat ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé. Ce sera le cas du contrat conclu entre deux personnes publiques dans lequel l’une des parties est usager d’un SPIC (le contrat qui lié l’usager d’un SPIC à l’administration est toujours un contrat de droit privé).

1.2.1.2. Les deux parties au contrat sont des personnes privées

Le contrat conclu entre deux personnes privées est, en principe, un contrat de droit privé. Il peut, toutefois, arriver qu’une personne privée passe un contrat de droit administratif. Cette hypothèse se présentera lorsque le contrat porte sur l’occupation du domaine privé (décret-loi du 17 juin 1938) ou lorsque la personne privée a reçu un mandat explicite ou implicite pour agir au nom d’une personne publique. Le contrat portant sur des travaux publics sera également un contrat de droit public même s’il est conclu entre deux personnes privées (TC, 8 juillet 1963, Sté Entreprise Peyrot, travaux portant sur la construction d’une autoroute passé par un entrepreneur privé et relatif à des travaux portant directement sur cette construction).

1.2.2. Les critères alternatifs

Le contrat conclu par l’administration avec une personne privée n’est administratif que s’il porte sur l’exécution d’une mission de service public ou comporte une clause exorbitante du droit commun. La seule présence de l’administration au contrat ne suffit pas à lui conférer un caractère administratif.

1.2.2.1. L’objet du contrat porte sur l’exécution d’une mission de service public

Dire que le contrat doit porter sur l’exécution du service public signifie que l’administration confie à son cocontractant le soin d’exécuter cette mission (CE, 20 avril 1956, Bertin), soit que la personne publique recrute un agent contractuel qui participe par ses fonctions à l’exécution du service public (BERKANI et agent des SPIC), soit que l’administration associe son cocontractant à l’exécution d’une mission de service public.

1.2.2.2. Le contrat comporte une clause exorbitante de droit commun

Un contrat conclu entre l’administration et une personne privée peut être administratif, alors même qu’il ne fait pas participer le cocontractant à l’exécution d’une mission de service public. Dans ce cas, le contrat doit comporter des clauses exorbitantes de droit commun (CE 31 juillet 1912 Sté des granits porphyroïdes des Vosges). Les clauses exorbitantes de droit commun sont celles qui confient à l’une des parties au contrat des pouvoirs particuliers et qui sont inhabituels ou interdits dans un contrat de droit privé. Par exemple est une clause exorbitante, la clause qui reconnaît à la personne publique un pouvoir de contrôle  et de direction dans l’exécution du contrat ou qui lui confère un pouvoir de modification ou de résiliation unilatérale même en l’absence de faute.

Depuis la loi MURCEF, le législateur a élargi la théorie de la clause exorbitante. Dans le cadre des marchés publics ou des concessions de service public, le contrat est administratif même s’il ne comporte pas de façon expresse de clause exorbitante. Dans ce cas, c’est le régime dans son ensemble qui est considéré comme exorbitant de droit commun (théorie du régime exorbitant).

2. Le régime juridique des contrats administratifs

Le régime particulier du contrat administratif se traduit à la fois au moment de sa formation, lors de son exécution et de sa fin.

2.1. La formation du contrat

La formation du contrat administratif repose sur un accord de volontés entre l’administration et son cocontractant. Toutefois, le choix par l’administration de la personne privée avec laquelle elle contracte est parfois encadré.

2.1.1. L’accord de volontés

La formation d’un contrat suppose un accord de volontés.  Chacune des parties doit donner un consentement libre et éclairé. Dès lors que l’accord de volontés s’est formé, le contrat devient la loi des parties. La formation du contrat administratif suppose également que l’autorité qui le signe au nom de la personne publique soit compétente pour le faire. Dans une collectivité territoriale c’est l’exécutif qui signe le contrat par délégation de l’organe délibérant. Pour l’État, ce sont les ministres qui sont compétents.

2.1.2. Le choix par l’administration de son cocontractant

Le choix par l’administration de son cocontractant est en principe libre. Ce choix revêt un caractère « intuitu personae », c’est-à-dire que l’administration est totalement libre de choisir la personne ou l’entreprise avec laquelle elle va se lier. Toutefois, l’application de certaines législations encadre de façon stricte le choix de l’administration. En effet, le Code des marchés publics plus encore que la loi Sapin de 1993 pour les délégations de service public, imposent à la personne publique contractante des procédures strictes dans le choix de son cocontractant et dont la méconnaissance entraîne l’illégalité du contrat susceptible d’annulation. Ces contraintes ont pour but d’assurer une certaine transparence dans la passation des contrats les plus importants (ces procédures ne s’appliquent qu’aux contrats qui dépassent un certain montant qui varie en fonction de la nature du marché).

2.2. L’exécution du contrat

Alors que le contrat de droit privé repose sur le dogme de l’autonomie de la volonté, le contrat administratif est profondément inégalitaire. En effet, toutes les obligations liées à l’exécution du contrat ne trouvent pas uniquement leur source dans la commune intention des parties, mais également dans la volonté unilatérale de l’administration. Compte tenu des exigences de l’intérêt général et des contraintes du service public, l’exécution du contrat administratif est soumise à des contraintes parti- culières. Ces contraintes spécifiques au contrat administratif se traduisent dans les prérogatives particulières dont l’administration dispose. En contrepartie le juge administratif assure au cocontractant de l’administration un droit à l’équilibre financier.

2.2.1. Les prérogatives de l’administration

Les prérogatives dont dispose l’administration  se justifient par la nécessité d’obliger le cocontractant à exécuter ses obligations conformément aux dispositions du contrat. La personne publique se voit ainsi reconnaître les prérogatives suivantes :

  • Un pouvoir de direction et de contrôle. L’administration peut contrôler en cours d’exécution son cocontractant et si nécessaire lui donner des ordres nécessaires à la bonne exécution de ses engagements.
  • Un droit d’obliger le cocontractant à adapter les modalités d’exécution du contrat aux évolutions techniques.
  • Un droit de modifier unilatéralement le contrat pour l’adapter aux évolutions et aux exigences de l’intérêt général.
  • Un droit de sanctionner le cocontractant lorsqu’il ne respecte pas ses obligations. Ces sanctions peuvent être pécuniaires, coercitives (exécution forcée), ou résolutoires (résolution du contrat pour faute).
  • Un droit de résilier le contrat sans faute du cocontractant. Dans ce cas, la résiliation est justifiée par l’intérêt général.

2.2.2. Le droit du cocontractant à l’équilibre financier

En contrepartie de la prestation qu’il fournit à l’administration le cocontractant a bien évidemment droit à une rémunération. Il s’agit tout simplement du paiement du prix prévu au contrat. En outre, ce dernier bénéficie du droit à l’équilibre financier du contrat lorsque l’administration lui impose des sujétions imprévues. Ce droit prend la forme d’une indemnité qui lui est versée dans deux cas :

  • le droit à indemnisation joue, en premier lieu, en cas de fait du prince. C’est-à-dire, lorsque l’administration impose à son cocontractant des charges financières nouvelles et modifie unilatéralement le contrat (contraintes techniques nouvelles qui augmentent le coût financier de la prestation);
  • le droit à indemnisation joue également en cas d’imprévision. C’est-à-dire, lors- qu’un événement imprévisible à la conclusion du contrat (hausse imprévisible des matières premières, crise économique grave), et indépendant de la volonté des parties vient bouleverser l’économie du contrat. La théorie de l’imprévision permet d’assurer la continuité du service public.

2.3. La fin du contrat

Le contrat trouve sa fin normale à la livraison du bien de la fourniture ou du service dont il fait l’objet. Le contrat trouve encore une fin normale lorsqu’il arrive à échéance de la période pour laquelle il a été conclu (pour un contrat de concession par exemple). Ces situations n’appellent pas de remarques particulières. En revanche, dans certains cas le contrat est résilié avant son terme normal. Cette résiliation peut résulter d’un accord entre les parties comme c’est le cas en droit privé. Mais, la particularité du droit administratif est de permettre à l’administration et au juge administratif de résilier le contrat sans l’accord du cocontractant.

2.3.1. La résiliation à l’initiative de l’administration

L’administration dispose de la faculté de résilier le contrat  soit pour sanctionner une faute de son cocontractant (résiliation pour faute), soit en dehors de toute faute du cocontractant pour des motifs tirés de la continuité du service public, de son adaptation aux changements techniques ou de la satisfaction de l’intérêt général. Dans ce second cas qui est une des manifestations de la théorie du fait du prince, le cocontractant a droit à une indemnité qui assure l’équilibre du contrat (pour compenser les investissements qui ne sont pas encore amortis par l’exploitation du service public).

2.3.2 La résiliation par le juge administratif

L’intervention du juge administratif pour résilier le contrat peut intervenir:

  • soit à la demande du cocontractant de l’administration en cas de faute grave de cette dernière ou encore en cas de force majeure;
  • soit lorsque le contrat lui-même impose le recours au juge pour sa résiliation;
  • soit lorsque le contrat a été passé en méconnaissance des règles posées par le code des marchés publics ou la loi Sapin de 1993;
  • soit encore, à la demande de la personne publique lorsque son cocontractant a commis une faute et qu’elle ne peut résilier elle-même le contrat ou lorsque l’équilibre du contrat est bouleversé de façon définitive et que le recours à la théorie de l’imprévision est inefficace ou lorsque surviennent des faits qui rendent impossible l’exécution du contrat.

2.3.3. Le recours contentieux des tiers au contrat

Par un arrêt d’Assemblée du 16 juillet 2007, « Société Tropic travaux signalisation », le Conseil d’Etat vient apporter une nouvelle pierre à l’édifice du contentieux des contrats administratifs en créant un nouveau recours au profit des concurrents évincés lors de la passation d’un contrat public. En effet, le juge indique que, « indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ». Il s’agit donc d’un recours de plein contentieux, donc indemnitaire (et non de légalité), ouvert aux candidats évincés de la procédure d’attribution, dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle une mesure de publication appropriée de l’attribution du marché en question a été réalisée.  Même si la logique de cet arrêt est claire (notamment du point de vue des évolutions en cours du droit communautaire des marchés publics), son application ne va pas aller s’en poser des difficultés assez importantes pour les collectivités territoriales, tant par exemple au niveau des avis d’attribution que du risque d’insécurité juridique que le délai de recours de deux mois fera peser sur le contrat.

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