Les délégations de service public des collectivités territoriales

Modifié le 16 mai 2023

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Dernière mise à jour : mars 2019

Par Karim Douedar
Dernière mise à jour : mars 2019

L’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et son décret d’application n° 2016-86 du 1er février 2016 ont créé un nouveau régime pour les concessions. Ce régime est une transposition de la directive concessions n° 2014/23 du 26 février 2014. L'objectif affiché consistait en une harmonisation des régimes de marchés publics et des concessions. Ces dispositions sont codifiées, accompagnées de modifications, dans le nouveau code de la commande publique (CCP), applicable au 1er avril 2019, sous les articles L. 1120-1 et suivants pour la partie législative et R. 3111-1 et suivants pour la partie réglementaire. En outre, des dispositions spécifiques aux collectivité territoriales, leurs groupements et les établissements publics figurent aux articles L. 1411-1 et suivants du CGCT et R.  1411-1 et suivants du même CGCT (code général des collectivités territoriales).

1. Les délégations de service public des collectivités territoriales : une catégorie de contrats de concessions

Les principes communs des marchés et des concessions reposent sur la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats, la transparence des procédures permettant d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.
L'article 1121-1 du code de la commande publique (CCP) pose la définition suivante du contrat de concession :
C'est « un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code [dont les collectivités territoriales, leurs groupements et les établissements publics] confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix.

La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu'il a supportés ».
Par ailleurs, l'article L. 1411-1 du CGCT précise que : « Les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics peuvent confier la gestion d'un service public dont elles ont la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques par une convention de délégation de service public définie à l'article L. 1121-3 du code de la commande publique préparée, passée et exécutée conformément à la troisième partie de ce code. »
Or, cet article L. 1121-3 du CCP pose la définition suivante :
« Un contrat de concession de services a pour objet la gestion d'un service. Il peut consister à concéder la gestion d'un service public.
Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d'acquérir des biens nécessaires au service.
La délégation de service public mentionnée à l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales est une concession de services ayant pour objet un service public et conclue par une collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements, ou plusieurs de ces personnes morales. »
Ainsi, contrairement à une idée reçue, la notion de DSP n’a pas disparu. Celle-ci s’insère désormais dans une catégorie plus large qu’est la concession de services.  A noter cependant, que la notion de DSP a disparu des textes applicables aux services de l'État.

2. Le régime juridique des DSP des collectivités territoriales

Les articles du CGCT maintiennent globalement les règles applicables aux anciennes DSP, celles-ci sont mêmes rendues applicables aux autres types de concessions (concessions de travaux, notamment) comme le prévoit l’article L. 1410-3, lequel indique : « Les dispositions des articles L. 1411-5, L. 1411-9 et L. 1411-18 s'appliquent aux contrats de concession des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics. »
Les dispositions du CCP prévoient une procédure « ordinaire » et une procédure « allégée » de passation des contrats de concessions. Le recours entre ces deux procédures résulte principalement du montant estimé du contrat, selon qu’il est inférieur ou non à 5 548 000 euros HT (seuil applicable depuis le 1er janvier 2018 jusqu'au 31 décembre 2019).   
Les différentes étapes permettant de conclure une DSP sont : des règles de publicité ; le respect de délais de réception des candidatures et des offres ; la hiérarchisation des critères d’attribution ; l’information des candidats évincés ; l’obligation d’avis d’attribution ; ...

Les dispositions spécifiques aux DSP des collectivités locales relèvent cependant du seul  CGCT, notamment des articles L. 1411-4, L. 1411-6 et L. 1411-13 et suivants, il s'agit en particulier de  :

  • les assemblées délibérantes doivent se prononcer sur le principe de toute délégation de service public local après avoir recueilli l'avis de la commission consultative des services publics locaux prévue à l'article L. 1413-1 du CGCT. Elles doivent statuer au vu d'un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire la nécessité pour une DSP  (motifs du choix du mode de gestion, risques et périls du délégataire, tarifs, durée, ...) : article L. 1411-4 du CGCT ;
  • la consultation de la commission sur les DSP (prévue à l'article L. 1411-5 du CGCT), en ce qui concerne les avenants entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % : article L. 1411-6 du CGCT ;
  • et enfin, l’obligation de mettre à disposition du public les documents relatifs à l’exploitation des services publics : articles L. 1411-13 à L. 1411-17 du CGCT.

Auteur(s) :

Karim DOUEDAR

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