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Notions clés

Dernière mise à jour : juillet 2020

Lorsqu’un acheteur doit satisfaire un besoin, il se doit de respecter les dispositions du code de la commande publique. Ce dernier prévoit l’obligation pour tout achat de respecter des procédures dont la teneur va dépendre du montant estimé du marché.

Il existe trois types de procédure de marchés publics :

  • Les procédures formalisées
  • La procédure adaptée
  • Les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables

1. Les procédures formalisées

Lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens, les acheteurs passent leurs marchés publics selon l'une des procédures formalisées. Il en existe trois : l'appel d'offres, la procédure avec négociation et le dialogue compétitif.

Les seuils européens dont il s’agit sont modifiés tous les deux ans et ont été actualisés au 1er janvier 2020 :

  • Marchés de Travaux : 5 350 000 € HT
  • Marché de fournitures courantes et de services : 214 000 € HT

1.1. L’appel d’offres

L'appel d'offres est la procédure par laquelle l’acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats.

L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint. Le choix entre les deux formes d'appel d'offres est libre.

Pour distinguer entre procédure ouverte et restreinte, il est nécessaire au préalable de définir les notions de candidature et d’offre.

  • La candidature du candidat comprend des pièces purement administratives (chiffres d’affaires, effectifs, CV, attestation d’assurance responsabilité civile professionnelle, références…)
  • L’offre du candidat constitue la réponse au besoin exprimé par l’acheteur. L’offre sera constituée des pièces exigées par l’acheteur (mémoire technique ou note méthodologique, bordereau de prix unitaires ou décomposition du prix global et forfaitaire, planning prévisionnel…)

1.1.1. L’appel d’offres ouvert

L'appel d'offres est ouvert lorsque tout opérateur économique intéressé peut soumissionner. Dans cette hypothèse, les candidats déposent un dossier comprenant à la fois leur candidature et leur offre.

1.1.2. L’appel d’offres restreint

L'appel d'offres est restreint lorsque seuls les candidats sélectionnés par l'acheteur sont autorisés à remettre une offre.

La forme restreinte est utile concernant les marchés dans lesquels le nombre de réponses peut être important, cela permet ainsi d’effectuer un premier filtre au stade de la candidature et de ne proposer qu’aux seuls candidats sélectionnés de déposer une offre.

L’acheteur peut fixer un nombre minimum de candidats admis à présenter une offre (≥ 5, sauf si le nombre de candidats n’est pas suffisant).

La sélection des candidatures s’opère au regard de l’analyse de l’aptitude du candidat à exercer l'activité professionnelle, sa capacité économique et financière ainsi que ses capacités techniques et professionnelles.

Références : articles L.2124-2 ; R.2124-2 ; R.2161-2 à R.2161-11 du code de la commande publique.

1.2. La procédure avec négociation et le dialogue compétitif

Contrairement à l’appel d’offres, le recours à ces procédures est conditionné. L’acheteur peut recourir à l’une ou l’autre de ces procédures dans des conditions identiques :

  • Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
  • Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise ;
  • Lorsque le marché comporte des prestations de conception ;
  • Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ;
  • Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique
  • Lorsque, dans le cadre d'un appel d'offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-3, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de publier un avis de marché s'il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l'appel d'offres.

Référence : articles R.2124-3 et R.2124-5 du code de la commande publique.

La procédure avec négociation

La procédure avec négociation est la procédure par laquelle un acheteur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations. Il s’agit d’une procédure restreinte (une phase candidature ; puis une phase offre, à laquelle ne participe que les candidats admis à la première phase, 3 candidats au minimum).

L’acheteur indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres. Il négocie avec les candidats les offres initiales et toutes les offres ultérieures, à l'exception des offres finales. Il peut toutefois attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué dans l'avis de publicité qu'il se réserve la possibilité de le faire.

La procédure peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d'offres à négocier en appliquant les critères d'attribution définis dans les documents de la consultation.

La négociation est conduite dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les candidats.

Références : articles L.2124-3 ; R.2161-12 à R.2161-23 du code de la commande publique.

Le dialogue compétitif

Le dialogue compétitif est la procédure dans laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue sont invités à remettre une offre. Il s’agit d’une procédure restreinte également.

L'acheteur définit ses besoins et ses exigences dans l'avis de publicité et, le cas échéant, dans un programme fonctionnel ou un projet partiellement défini.

Les modalités du dialogue, les critères d'attribution et un calendrier indicatif sont précisées dans l'avis de publicité ou dans un autre document de la consultation.

L'acheteur ouvre avec les participants sélectionnés un dialogue dont l'objet est l'identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins. Tous les aspects du marché public peuvent être discutés avec les participants sélectionnés.

Le dialogue peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter.

L'acheteur poursuit le dialogue jusqu'à ce qu'il soit en mesure d'identifier la ou les solutions qui sont susceptibles de répondre à ses besoins.

Le dialogue est conduit dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les participants.

Lorsqu'il estime que le dialogue est arrivé à son terme, l'acheteur en informe les participants restant en lice et les invite à présenter leur offre finale sur la base de la ou des solutions qu'ils ont présentées et spécifiées au cours du dialogue. Il vérifie que les offres finales comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet.

L'acheteur peut prévoir des primes au profit des participants au dialogue. Le montant de la prime est indiqué dans les documents de la consultation et la rémunération du titulaire du marché public tient compte de la prime qui lui a été éventuellement versée pour sa participation à la procédure.

Références : articles L.2124-4 ; R.2124-5 ; R.2161-24 à R.2161-31 du code de la commande publique.

2. La procédure adaptée (ou Marché A Procédure Adaptée « MAPA »)

La procédure adaptée s’applique pour les marchés publics inférieurs aux seuils de procédure formalisée.

Ainsi, pour tous les marchés de montants inférieurs aux seuils indiqués au I), l'acheteur a recours à une procédure adaptée dont il détermine librement les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat.

Il peut dès lors laisser le délai qu’il souhaite aux candidats pour remettre leur candidature et/ou offre. Il peut librement décider de négocier ou non. Il bénéficie ainsi d’une souplesse qui n’existe pas dans le cadre des procédures formalisées.

Si l’acheteur public bénéficie d’une certaine liberté dans la définition des modalités de la procédure adaptée, il demeure néanmoins soumis aux grands principes de la commande publique : liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures.

Les MAPA peuvent être de type ouvert ou restreint.

Pour le déroulement des MAPA, l’acheteur peut s’inspirer des procédures formalisées, sans pour autant que les marchés en cause soient alors soumis aux règles formelles qu’elles comportent. En revanche attention, s’il se réfère expressément à l’une de ces procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur est tenu d’appliquer cette dernière dans son intégralité.

Le guide interne des procédures propre à chaque acheteur pourra fixer des règles plus ou moins contraignantes en la matière (seuils, publicité, commission d’attribution, etc.). Ces règles ne peuvent toutefois être moins strictes que celles fixées par le code de la commande publique.

Référence : article R.2123-6 du code de la commande publique.

3. Les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables

Les cas de recours à ce type de marché sont limitativement énumérés par le code.

Les acheteurs peuvent passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas suivants :

  • Lorsqu'une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu'il ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées. Tel est notamment le cas des marchés rendus nécessaires pour l'exécution d'office, en urgence, des travaux mentionnés aux articles L. 1311-4, L. 1331-24, L. 1331-26-1, L. 1331-28, L. 1331-29 et L. 1334-2 du code de la santé publique et des articles L. 123-3, L. 129-2, L. 129-3, L. 511-2 et L. 511-3 du code de la construction et de l'habitation ainsi que des marchés passés pour faire face à des dangers sanitaires définis aux 1° et 2° de l'article L. 201-1 du code rural et de la pêche maritime. Le marché est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d'urgence.
  • Lorsque, dans les cas définis ci-après, soit aucune candidature ou aucune offre n'a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables définies à l'article R. 2144-7 ou des offres inappropriées définies à l'article L. 2152-4 ont été présentées, et pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées :

        1° Appel d'offres lancé par un pouvoir adjudicateur ;

         2° Procédure formalisée lancée par une entité adjudicatrice ;

         3° Marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée

        4° Marché relevant des 3° et 4° de l'article R. 2123-1. un rapport est communiqué à la Commission européenne si elle le demande.

  • Lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l'une des raisons suivantes :

        1° Le marché a pour objet la création ou l'acquisition d'une œuvre d'art ou d'une performance artistique unique ;

        2° Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l'acquisition ou de la location d'une partie minoritaire et indissociable d'un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l'acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l'immeuble à construire ;

        3° L'existence de droits d'exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.

  • Pour les marchés publics de fournitures qui ont pour objet :

        1° Des livraisons complémentaires exécutées par le fournisseur initial et qui sont destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d'installations, soit à l'extension de fournitures ou d'installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait l'acheteur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d'utilisation et d'entretien disproportionnées. Lorsqu'un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, sa durée ne peut dépasser, sauf cas dûment justifié, trois ans, périodes de reconduction comprises ;

         2° L'achat de matières premières cotées et achetées en bourse

  • Pour l'achat de fournitures ou de services dans des conditions particulièrement avantageuses soit auprès d'un opérateur économique en cessation définitive d'activité soit, sous réserve de l'article L. 2141-3, auprès d'un opérateur économique soumis à l'une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l'exception de celles mentionnées au titre Ier du livre VI de ce même code, ou une procédure de même nature prévue par une législation d'un autre Etat.
  • Avec le lauréat ou l'un des lauréats d'un concours. Lorsqu'il y a plusieurs lauréats, ils sont tous invités à participer aux négociations.
  • Ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d'un marché précédent passé après mise en concurrence. Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services. Lorsqu'un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, la durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché initial.
  • Pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros hors taxes et qui remplissent les conditions prévues à l'article R. 2123-4. L'acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin.
  • Les acheteurs mentionnés aux 1° et 2° de l'article 3 de la loi n° 81-766 du 10 août 1981 relative au prix du livre peuvent passer sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché de fournitures de livres non scolaires pour leurs besoins propres ou pour l'enrichissement des collections des bibliothèques accueillant du public et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 90 000 euros hors taxes. Lorsqu'il fait usage de cette faculté, l'acheteur se conforme aux obligations mentionnées à l'article R. 2122-8 et tient compte de l'impératif de maintien sur le territoire d'un réseau dense de détaillants qui garantit la diversité de la création éditoriale et l'accès du plus grand nombre à cette création.
  • Ayant pour objet l'achat de produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d'amortissement des coûts de recherche et de développement.

Référence : articles R.2122-1 à R.2122-9 du code de la commande publique.

Auteur :

LOUDE Valérie

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Créé le 23 juillet 2020
 

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