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Notions clés

Dernière mise à jour : mai 2020

La notion de contrats de la commande publique regroupe plusieurs contrats publics, et nécessite d’être définie (I), puis d’être distinguée d’autres contrats (II). Les différents contrats la composant seront ensuite étudiés (III), ainsi que leur combinaison (IV), avant d’examiner leur régime contentieux (V).

1. Ce qu’est la commande publique

Au sens large, la « commande publique » est une notion qui regroupe l’ensemble des contrats que les pouvoirs publics passent pour répondre à leurs besoins. La commande publique désigne donc tous les contrats d’achat. Au sens strict, elle concerne plus particulièrement les contrats d’achat soumis à des obligations plus ou moins poussées de mise en concurrence. C’est cette dernière définition qui est abordée ici.

Il découle de cette définition que la commande publique concerne d’abord des contrats (1.1.). Les obligations de mise en concurrence qui s’appliquent à eux découlent de règles constitutionnelles (1.2.) et européennes (1.3.)

1.1. La commande publique et la notion de contrat

Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s'obligent réciproquement les uns envers les autres. Il est commutatif lorsque chacune des parties s'engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l'équivalent de ce qu'on lui donne, ou de ce qu'on fait pour elle.

Les mots « contrat » et « convention » sont en général synonymes, mais le mot « convention » est parfois utilisé pour désigner tout accord de volontés, le mot « contrat » désignant les conventions ayant pour objet de créer des droits et des obligations (c’est-à-dire les contrats synallagmatiques du code civil).

Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. C’est la notion de « force obligatoire » du contrat.

Les contrats relevant de la commande publique sont donc des contrats synallagmatiques bilatéraux.

Références : articles 1101, 1102, 1104 et 1134 code civil

1.2. Les principes constitutionnels de la commande publique

La commande publique n’est pas directement citée dans la Constitution, mais le Conseil constitutionnel a déduit de plusieurs des dispositions de cette dernière des principes qui la régissent :

■ Principe de la liberté contractuelle : ce principe s’applique aux collectivités territoriales comme aux personnes privées. Le Conseil constitutionnel veille à ce que les limitations qu’y apporte la loi soient justifiées par des fins d’intérêt général. La liberté contractuelle se manifeste de manières différentes selon les catégories de contrat et les phases de leur élaboration, de leur passation et de leur exécution

Principes de l'égalité devant la commande publique, de la protection des propriétés publiques et du bon usage des deniers publics : le Conseil constitutionnel accepte qu’une loi puisse prévoir qu’un même contrat confie à une seule personne la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services, à condition de réserver une telle dérogation au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé. La même condition est imposée à la disposition permettant qu'en cas d'allotissement, les offres portant simultanément sur plusieurs lots fassent l'objet d'un jugement commun en vue de déterminer l'offre la plus satisfaisante du point de vue de son équilibre global

Références : Article L.3 du code de la commande publique ; Conseil constit., 19 décembre 2000, n° 2000-437 DC ; Conseil constit., 26 juin 2003, n° 2003-473 DC ; Conseil constit., 30 novembre 2006, n° 2006-543 DC.

1.3. Les règles européennes de la commande publique

Compte tenu de ses enjeux économiques, l’Union européenne s’est très tôt intéressée à la commande publique, et a édicté plusieurs directives dans l’objectif de faire des pays européens un espace où les biens et les services pouvaient circuler et être proposés aux collectivités publiques sans barrières injustifiées. Cette intervention du droit européen a eu de profondes répercussions sur les règles nationales :

■ Des définitions à mettre en cohésion : la logique européenne ne se superpose pas parfaitement avec les logiques nationales. Par exemple, les associations n’étaient pas soumises au code des marchés publics, alors que, pour le droit européen, même des personnes privées telles que les associations pouvaient être considérées comme des acheteurs publics (des « pouvoirs adjudicateurs ») si elles étaient contrôlées et financées par des pouvoirs publics. Il a donc fallu que les textes nationaux évoluent pour prendre en compte ces situations (cf. ci-dessous 3.2).

■ Une jurisprudence européenne à prendre en compte : la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a une grande importance pour déterminer l’interprétation à donner à des directives parfois laconiques. Or cette interprétation de la CJUE n’est pas toujours la même que celle des juridictions nationales, et il faut parfois plusieurs années avant que les jurisprudences soient pleinement convergentes.

2. Les frontières avec d’autres contrats

Certains contrats sont proches de ceux relevant de la commande publique, mais sans être soumis à ses procédures. Il importe de bien en saisir les contours, afin d’éviter toute confusion. Certains de ces contrats proches ne sont pas des contrats d’achat (2.1), d’autres portent sur des achats en matière immobilières (2.2).

2.1 Commande publique et contrats voisins

Dans un certain nombre d’hypothèses, la personne publique, bien que versant une somme d’argent, n’est pas considérée comme acheteuse.

a) Commande publique et subventions : une subvention est une somme d’argent, attribuée par une collectivité publique à un bénéficiaire public ou privé, afin de soutenir une activité, dont elle n’a pas pris l’initiative, mais qui doit entrer dans une compétence lui appartenant ou dans un intérêt local. Elle se distingue de la notion de prix versé à un opérateur économique, en contrepartie d’une prestation. Deux critères permettent de distinguer la subvention du marché public : l’initiative du projet (qui doit venir du demandeur de la subvention) et l’absence de contrepartie directe pour la personne publique.

Références : 2° de l’article L.1100-1 du code de la commande publique ; CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours-les-Plages, n° 342520.

b) Commande publique et offre de concours : une offre de concours consiste en une offre d'une personne – publique ou privée – d'apporter une contribution matérielle ou financière (volontaire et gratuite) à des travaux publics, parce qu’elle trouve un intérêt à leur réalisation. L’absence totale de contrepartie (autre que la réalisation des travaux concernés) permet d’éviter la requalification en commande publique. En revanche, une offre de concours consistant en la réalisation de travaux ou de prestations annexes et donnant lieu à contrepartie (même indirecte) pourra être requalifiée de marché public.

Références : CJCE, 12 juill. 2001, Ordine degli Architetti delle Province di Milano et Lodi, aff. C-399/98 ; CAA Versailles, 4 oct. 2012, Cne Corbeil-Essonnes, n° 10VE02568.

c) Commande publique et mécénat ou parrainage : le parrainage consiste en un soutien matériel apporté à une manifestation, à une personne, à un produit ou à une organisation en vue d'en retirer un bénéfice direct ; les opérations de parrainage sont destinées à promouvoir l'image du parrain et comportent l'indication de son nom ou de sa marque le mécénat. Le mécénat désigne le soutien matériel apporté, sans contrepartie directe de la part du bénéficiaire, à une œuvre ou à une personne pour l'exercice d'activités présentant un intérêt général. En ce sens, le parrainage s’assimile à un marché public, et le mécénat à une subvention.

Référence : arrêté interministériel NOR: ECOZ8800041A du 6 janvier 1989 relatif à la terminologie économique et financière

d) Commande publique et contrats de recrutement : les contrats de travail et les décisions de recrutement ne sont pas des achats, et ne relève donc pas de la commande publique. Il convient cependant d’être vigilant pour les cas limites, lorsque la personne publique recrute une personne pour un acte déterminé, ponctuel et isolé (un « vacataire »). La limite avec le marché peut parfois être ténue.

e) Contrats de prestations intégrées (« In house ») et contrats de collaboration public-public : dans deux hypothèses, les contrats d’achats ne seront soumis à aucune obligation de mise en concurrence :

  • lorsque la personne publique exerce (seule ou conjointement avec d’autres personnes morales) sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services (c’est-à-dire s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée), que plus de 80 % des activités de la personne morale contrôlée sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par la personne publique qui la contrôle, et que la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés ;
  • lorsque ce marché est conclu exclusivement entre deux personnes publiques ou plus, qu’il établit ou met en œuvre une coopération entre ces personnes dans le but de garantir que les services publics dont ils doivent assurer la prestation sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun, que la mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt public, et que ces personnes publiques réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par la coopération

Références : article 17 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 ; article 12 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 ; CJCE, 19 avr. 2007, Asemfo, aff. C-295/05 ; CJUE, 9 juin 2009, Commission c/République fédérale d’Allemagne (ville de Hambourg), aff. C-480/06.

g) Contrat de travail

Le premier alinéa de l’article L.1100-1 du code de la commande publique précise que les contrats de travail ne sont pas des contrats de la commande publique et sont exclus du champ d’application de ce code. Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération.

La qualification de contrat de travail suppose donc la réunion de trois critères :

  • une prestation de travail (physique, artistique, intellectuelle, etc. ;à  temps plein ou à temps partiel) assurée par une personne physique ;
  • une rémunération (la relation de travail peut être caractérisée quel que soit le mode de calcul de la rémunération, son montant ou sa forme. Son versement peut être notamment fonction du temps écoulé ou d’une vacation ;
  • un lien de subordination (élément majeur du contrat de travail, le lien de subordination est caractérisé par le pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de l’employeur).

Si l’ensemble de ces conditions sont remplies, la prestation de service assurée à titre onéreux n’est pas soumise au code de la commande publique.

Toutefois, les règles de la commande publique s’appliquent à l’acquisition de prestations de services de mise à disposition de personnels (entreprises de travail temporaire, cabinets de recrutement, portage salarial, etc.).

Référence : l’article L. 1100-1, premier alinéa, du code de la commande publique

2.2. Commande publique et contrats immobiliers

Les contrats à objet immobilier ont en commun de porter sur un bien immobilier soit existant, soit à construire. Ils relèveront de la commande publique à chaque fois qu’ils auront pour effet de permettre à la personne publique de disposer d’un bien immobilier conçu en réponse à ses besoins.

a) Commande publique et autorisations d’occupation du domaine public ou baux emphytéotiques administratifs

Afin d’atteindre des objectifs limitativement énumérés, les personnes publiques peuvent délivrer sur leur domaine public des autorisations d’occupation temporaires (AOT) ou des baux emphytéotiques administratifs (BEA), permettant d’accorder à des tiers des droits réels, afin que ces derniers construisent un ouvrage qu’ils exploitent ou qu’ils louent à la collectivité (cf. fiche n° 46). Ces opérations ne seront pas considérées comme des marchés de travaux relevant de la commande publique si, dans l'opération de construction ainsi entreprise, la personne publique n'assure pas la direction technique des actions de construction, ne devient propriétaire des ouvrages qu'au terme de l’autorisation d’occupation, et ne joue ainsi ni pendant la réalisation des ouvrages concernés ni avant le terme fixé, le rôle de maître d'ouvrage, même si une partie des ouvrages répond à ses besoins. Par ailleurs, l’opération ne devra pas non plus consister en la gestion d'un service public avec une rémunération du cocontractant de la personne publique substantiellement liée aux résultats de l'exploitation de ce service public. Si toutes ces conditions sont strictement respectées, l'opération en vue de laquelle a été autorisée l’occupation du domaine ne présente le caractère ni d'une opération de travaux publics, ni d’une délégation de service public, ces deux contrats relevant de la commande publique (cf. ci-dessous 3.1).

La requalification d’un BEA en marché ou en concession au sens du droit européen est une éventualité toujours présente, dès lors que l’ouvrage est construit pour répondre aux besoins de la personne publique. Si aucune obligation de publicité ni de mise en concurrence n’est encore prévu en droit national pour la passation des BEA des collectivités territoriales (faute de parution du décret nécessaire), il peut donc être opportun pour une collectivité de s’y plier volontairement (et, dans ce cas, de la respecter intégralement).

Références : article L. 1311-2 et suivants CGCT ; article L. 6148-2 à L. 6148-5-3 code de la santé publique  CE, 25 février 1994, SOFAP Marignan Immobilier, n° 144641 et 145406.

b) Commande publique et vente en l’état futur d’achèvement

La vente en l'état futur d'achèvement (VEFA) est le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l'acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l'acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; l'acquéreur est tenu d'en payer le prix à mesure de l'avancement des travaux. Le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l'ouvrage jusqu'à la réception des travaux. Si aucune disposition législative n'interdit aux collectivités publiques de recourir à la VEFA, elles ne sauraient légalement avoir recours à ce contrat de vente de droit privé, dans lequel l'acheteur n'exerce aucune des responsabilités du maître de l'ouvrage et qui échappe tant aux règles de passation, notamment aux règles de concurrence, prévues par le code de la commande publique, qu'au régime d'exécution des marchés de travaux publics, lorsque l'objet de l'opération est la construction même pour le compte de la collectivité d'un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de ses besoins propres. La VEFA n’est donc possible que pour acquérir une partie d’un immeuble, et que ce bien n’est pas spécifiquement conçu en fonctions des besoins exclusifs de la collectivité.

Références : article 1601-3 code civil ; CE, 8 février 1991, Région Midi-Pyrénées, n° 57679.

3. Les contrats relevant de la commande publique

Les contrats relevant de la commande publique peuvent être classés en plusieurs catégories (3.1), qui ne sont pas toujours en parfaite correspondance avec les catégories du droit européen (3.2).

Les contrats de la commande publique (article L.2 du code de la commande publique) se divisent en deux catégories : les marchés publics, définis à l’article L.1110-1 du code de la commande publique et les contrats de concessions, définis à l’article L.1120-1 du même code.

3.1. Les différents contrats de la commande publique

Les contrats suivants sont précédés de procédures de mise en concurrence et de publicité :

■ Les marchés publics : ils se définissent comme un contrat administratif conclu à titre onéreux entre une collectivité territoriale ou un établissement public local et un opérateur économique public ou privé, pour répondre à ses besoins de l’acheteur en matière de travaux (exécution, ou, conjointement, conception et exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil, la personne publique en exerçant la maîtrise d’ouvrage), de fournitures (achat, prise en crédit-bail, location ou location-vente de produits ou matériels) ou de services (réalisation de prestations de services). Les marchés publics ont pour objet l’exécution de travaux, l’achat de fournitures ou la prestation de services.

Le caractère onéreux d’un marché public réside soit dans le versement d’une somme d’argent par l’acheteur, soit dans la rétribution par d’autres formes de contreparties (contreparties en nature, exonération de charges, autorisations de percevoir des recettes auprès de tiers, etc.). À cet égard, l’origine des recettes perçues par le prestataire (redevances versées par l’usager ou paiement d’une somme par la collectivité) est sans incidence sur la qualification de marché public ou de contrat de concession.

■ Les marchés de travaux ont pour objet :

  • soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française ;
  • soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.

Dans ces deux hypothèses, le marché de travaux suppose la réalisation de travaux à caractère immobilier. Ainsi, la notion de travaux concerne les prestations dont l’objet direct est la réalisation matérielle de constructions neuves, la réhabilitation ou l’entretien structurel de biens immobiliers par nature ou par destination. Les prestations d’entretien et de réparation deviennent des travaux dès lors qu’elles concernent et affectent le caractère immobilier du bien lui-même. L’emprise au sol peut donc être déterminante pour emporter la qualification de marché de travaux.

L’ouvrage, lui, est défini dans le code comme « le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ». Ainsi, l’ouvrage est le résultat obtenu à l’achèvement des travaux de construction, de restructuration ou de réhabilitation d’un immeuble ou encore de travaux de génie civil.

Pour qu’il y ait marché de travaux, l’objet du marché doit être :

  • soit la réalisation ou la conception et la réalisation d’un ouvrage ;
  • soit l’exécution de prestations de travaux sur cet ouvrage, ce qui, en application des activités mentionnées par l’avis relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique, suppose qu’à la prestation de main d’œuvre soit associée l’enlèvement de matière ou l’assemblage de matériaux ayant pour objectif, soit l’amélioration technique, soit la préservation ou la conservation du bien immobilier dans sa structure.

Il faut que l’ouvrage soit réalisé conformément aux besoins précisés par l’acheteur, les moyens utilisés (marché classique, marché de partenariat, contrat de concession de travaux mais aussi, le cas échéant, vente en l’état futur d’achèvement, etc.) en vue de cette réalisation étant indifférents. L’ouvrage est considéré être réalisé conformément aux besoins de l’acheteur lorsque ce dernier a pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou encore a exercé une influence déterminante sur la conception de celui-ci. Ainsi, si la réalisation de l’ouvrage projeté répond à des spécifications définies de manière suffisamment détaillée par l’acheteur, ce montage sera donc qualifié de marché de travaux au sens du code de la commande publique.

■ Les marchés de fournitures ont pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits.

Le code précise également que les marchés comportant des travaux de pose et d’installation de fournitures acquises par l’acheteur sont considérés comme des marchés de fournitures.

■ Les marchés de services ont pour objet la réalisation de prestations de services. Il n’existe pas de définition précise de la notion de « services ». Cette catégorie de marché recoupe un ensemble de services très hétérogènes (prestations intellectuelles, prestations matérielles, etc.).

Dans la catégorie des marchés de services, sont inclus les services entièrement soumis aux règles du code de la commande publique (soumis au régime général de passation des marchés publics), les services soumis à un régime assoupli et les services exclus du champ d’application du code de la commande publique.

Références : L.1111-2 à L.1111-4 du code de la commande publique ; articles L. 1414-1 et L. 1414-16 CGCT.

■ Les « contrats hybrides » sont des contrats uniques pour lesquels, parce qu’ils sont composés de parties relevant de règles juridiques distinctes ou conclus par des acheteurs qui ne sont pas soumis aux mêmes règles de passation, la question du régime juridique applicable se pose. Les contrats hybrides recouvrent quatre hypothèses particulières :

  • les « contrats mixtes » figurant dans le livre III (articles L.1300-1 et suivants) de la première partie du code de la commande publique ;
  • les « marchés publics mixtes », qui relèvent des hypothèses traitées aux articles L. 2000-1 à L. 2000-5 du code de la commande publique ;
  • les « marchés publics composites » correspondant, pour partie, à des marchés et pour partie à des accords-cadres ;
  • les marchés publics passés par un groupement d’achat composés de personnes qui ne sont pas soumises aux mêmes règles de passation.

■ Les délégations de service public : Ils se définissent comme un contrat administratif par lequel une collectivité territoriale ou un établissement public local confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. Si le contrat ne porte pas sur la gestion d’un service public, ou si la rémunération n’en est pas substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service délégué, le contrat sera un marché public. Voir la fiche n° 14 pour plus d’informations.

Références : article L. 1411-1 CGCT ; CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône c/Commune de Lambesc, n° 168325 ; CE, 5 juin 2009, Société Avenance-enseignement et santé, n° 298641 ; CE, 6 novembre 2009, Société Prest’action, n° 297877.

■ Les contrats de concession sont regroupés dans un régime commun : les contrats de concession de travaux, les contrats de concession de services, et les contrats de concession de défense ou de sécurité.

Les contrats de concession de services se divisent en contrats de concession de service public ou délégation de service public pour les collectivités territoriales et en contrat de concession de services simples.

Enfin, les concessions d’aménagement et les contrats de revitalisation artisanale et commerciale peuvent être des contrats de concession ou des marchés publics.

Les contrats de concession de travaux ou de services sont des contrats conclus par écrit et à titre onéreux par lesquels un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice (« autorités concédantes ») confie l’exploitation de travaux pour les premières ou la prestation et la gestion de services pour les secondes, à un ou plusieurs opérateurs économiques (« concessionnaires ») à qui est transféré le risque d’exploitation de l’ouvrage ou du service et dont la contrepartie consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter les ouvrages ou services, soit dans ce droit accompagné d’un prix. Ainsi, deux éléments cumulatifs permettent d’identifier une concession : son objet et l’existence d’un transfert de risque.

L’objet du contrat de concession est :

- l’exécution, ou la conception et l’exécution de travaux, ou encore la réalisation ou la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’autorité concédante ;

La notion de travaux est traitée au point 1.4.1 de la présente fiche.

La notion d’ouvrage désigne « le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ». Ainsi, l’ouvrage est le résultat obtenu à l’achèvement des travaux de construction, de restructuration ou de réhabilitation d’un immeuble ou encore de travaux de génie civil.

- ou bien la gestion d’un service.

L’article L.1121-3 du code de la commande publique dispose qu’« un contrat de concession de services a pour objet la gestion d’un service » et précise qu’il peut consister à déléguer la gestion d’un service public.

Les autorités concédantes sont libres de définir et de préciser les caractéristiques des services à fournir et notamment, les conditions relatives à leur qualité ou à leur prix.

A noter qu’un contrat peut emporter la qualification de concession de services sans service public. C’est ce qu’a admis implicitement le Conseil d’État pour un contrat relatif à l’exploitation sur le domaine public d’une commune de mobiliers urbains d’information à caractère général ou local supportant de la publicité.

Le transfert de risques constitue le critère de distinction entre un marché public et un contrat de concession.

Dans le cadre d’un contrat de concession, la rémunération du concessionnaire est liée aux résultats de l’exploitation de l’ouvrage ou du service. Un tel lien est reconnu dès lors que le contrat fait peser sur le cocontractant du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice une part du risque lié à l’exploitation. Le critère du risque est un élément intrinsèque du critère financier. Le dernier alinéa de l’article L.1211-1 du code de la commande publique précise que cette part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable.

Ainsi, si l’acheteur continue à supporter l’intégralité du risque, en n’exposant pas le prestataire aux aléas du marché, l’opération constitue un marché public.

Le régime des concessions de secteurs particuliers a été aligné sur le régime prévu dans la troisième partie du code de la commande publique.

Sont concernées les concessions hydroélectriques et les concessions aéroportuaires.

À l’origine, la concession portant exploitation d’énergie hydraulique (exploitation d’une chute d’eau) ne recevait aucune qualification juridique.

Le Conseil d’État a estimé, en 2010, qu’une concession d’énergie hydraulique pouvait, en définitive, recevoir, l’une des trois qualifications suivantes en fonction de son objet :

  • une concession de travaux publics, lorsqu’elle a pour objet principal de réaliser des travaux et pour objet accessoire d’exploiter la chute d’eau ;
  • une concession de service au sens du droit européen et de délégation de service public au sens     de la loi Sapin, lorsqu’elle a pour principal objet d’exploiter une chute d’eau existante et de revendre l’électricité produite directement aux usagers ou à un service public de distribution d’électricité ;
  • une concession domaniale lorsque son objet principal est d’exploiter une chute d’eau existante pour répondre aux besoins propres en énergie de l’exploitant.

En outre, quelle que soit leur qualification, les concessions d’énergie hydraulique se voyaient soumises au même régime de passation.

Désormais, conformément au troisième alinéa de l’article L. 521-1 du code de l’énergie, la passation et l’exécution des concessions d’énergie hydraulique entrent dans le champ d’application de la troisième partie du code de la commande publique.

Deux types de contrats peuvent, sous une même dénomination, constituer soit des marchés publics soit des contrats de concession.

■ Les contrats de revitalisation artisanale et commerciale

Il s’agit de la mise en œuvre par l’État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, à titre expérimental et pour une période de cinq ans, de contrats de revitalisation artisanale et commerciale.

Ces contrats de revitalisation artisanale et commerciale ont pour objet de favoriser la diversité, le développement et la modernisation des activités commerciales dans des zones marquées par le développement de la mono-activité, la dégradation ou la disparition de l’offre commerciale de proximité.

L’adoption de cette disposition résulte du constat de l’inadaptation de la formule de la concession d’aménagement pour dynamiser le commerce en ville, lorsque la mission confiée par la collectivité ne relève pas d’une opération globale d’aménagement comprenant des équipements publics.

Ces contrats, attribués après mise en concurrence, autorisent l’opérateur à acquérir les biens nécessaires à leur mise en œuvre, le cas échéant, par voie de préemption. Il peut, de plus, procéder à la vente ou à la location des biens immobiliers situés à l’intérieur du périmètre d’intervention.

Le critère de distinction entre les contrats de revitalisation artisanale et commerciale qui relèvent du droit des marchés publics et ceux qui relèvent du droit des concessions réside dans la question de savoir si un risque d’exploitation est supporté par le cocontractant.

Le régime des contrats de revitalisation artisanale et commerciale emportant transfert d’un risque économique lié à l’opération d’aménagement est aligné sur le régime des contrats de concession de la troisième partie du code de la commande publique. Quelle que soit la valeur estimée du contrat de concession, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice organise la procédure en respectant les dispositions précitées du code de la commande publique.

À l’inverse, lorsqu’il n’y a pas de transfert de risque de l’opération, ce contrat sera qualifié de marché public et soumis à la deuxième partie du code de la commande publique, sous réserve des dispositions spécifiques de l’article 4 du décret n° 2015-815 du 3 juillet 2015 relatif à la procédure d’attribution des contrats de revitalisation artisanale et commerciale.

Références : article 19 de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises

■ Les concessions d’aménagement : les collectivités territoriales et leurs établissements publics, peuvent concéder la réalisation des opérations d'aménagement foncier et urbain à toute personne y ayant vocation. Lorsqu'une opération d'aménagement est destinée à être réalisée dans une zone d'aménagement concerté, l'attribution de la concession d'aménagement peut intervenir avant la création de la zone, dès lors que la personne publique à l'initiative de la zone d'aménagement concerté a arrêté le bilan de la concertation et a délibéré sur les enjeux et l'objectif de l'opération, son périmètre d'intervention, son programme et son bilan financier prévisionnel. Le concessionnaire assure la maîtrise d'ouvrage des travaux et équipements concourant à l'opération prévus dans la concession, ainsi que la réalisation des études et de toutes missions nécessaires à leur exécution. Il peut être chargé par le concédant d'acquérir des biens nécessaires à la réalisation de l'opération, y compris, le cas échéant, par la voie d'expropriation ou de préemption. Il procède à la vente, à la location ou à la concession des biens immobiliers situés à l'intérieur du périmètre de la concession.

Référence : article L. 300-4 du code de l’urbanisme.

■ La société d'économie mixte à opération unique (SEMOU) : il ne s’agit pas à proprement parler d’un contrat, mais de la constitution d’une personne morale dédiée, la SEMOU, avec un opérateur économique sélectionné après une mise en concurrence. Dans le cadre de ses compétences autres que l'exercice de missions de souveraineté, une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales peut en effet créer, avec au moins un actionnaire opérateur économique, sélectionné après une mise en concurrence, une SEMOU.

Celle-ci est constituée, pour une durée limitée, à titre exclusif en vue de la conclusion et de l'exécution d'un contrat avec la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales dont l'objet unique est :

  1. Soit la réalisation d'une opération de construction, de développement du logement ou d'aménagement ;
  2. Soit la gestion d'un service public pouvant inclure la construction des ouvrages ou l'acquisition des biens nécessaires au service ;
  3. Soit toute autre opération d'intérêt général relevant de la compétence de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.

La SEMOU est dissoute de plein droit au terme du contrat avec la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales ou dès que l'objet de ce contrat est réalisé ou a expiré.

Références : articles L. 1541-1 et 1541-2 CGCT.

4. Les montages contractuels complexes

Après avoir défini ce que l’on entend par montages contractuels complexes (4.1), on en examinera les modes de passation (4.2).

4.1. Définition

Les montages contractuels complexes regroupent les contrats mixtes appartenant simultanément à plusieurs catégories de contrat, soit dans un seul et même contrat, soit à travers plusieurs contrats formant un ensemble cohérent.

Ce type de montage est relativement fréquent. Par exemple, une délégation de service public portant sur la gestion d’un équipement public (par exemple une piscine) comprendra nécessairement et simultanément une autorisation d’occupation de la dépendance du domaine public constituée par l’équipement en question.

En revanche, un même contrat (ou un même ensemble contractuel) ne saurait être simultanément un marché public et une délégation de service public, car les critères d’identification de ces deux types de contrats s’excluent mutuellement : un contrat portant sur la gestion d'un service public et où la rémunération du cocontractant est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation dudit service sera nécessairement une délégation de service public. De même, une concession de travaux ne peut être un marché public.

Quant aux concessions d’aménagement et aux contrats de partenariat, leurs objets spécifiques et sectoriels (opérations d’aménagement pour les premières, contrats globaux de financement – construction – maintenance pour les seconds) en font plutôt des sous-ensembles des catégories principales que sont les marchés publics et les délégations de service public.

4.2. Passation

Le principe est que, dès lors qu’un montage complexe peut être identifié pour une part à un contrat de la commande publique, l’ensemble doit être passé dans le respect de la procédure applicable à ce contrat.

Ainsi, lorsqu’un bail emphytéotique administratif est accompagné d'une convention non détachable constituant un marché public, une délégation de service public, un contrat de partenariat ou un contrat de concession de travaux publics, sa conclusion est précédée des mesures de publicité et de mise en concurrence prévues par les dispositions applicables à ce contrat.

Ce principe implique qu’il convient parfois d’analyser finement le contenu d’un contrat pour en déterminer le régime de passation. Par exemple, un contrat de mobilier urbain prévoyant la réalisation et la fourniture de prestations de service pour le compte de la collectivité locale, mais sans prise en charge d’un service public sera un marché public accompagné d’une autorisation temporaire d’occupation du domaine public. En l’absence de réalisation et de fourniture de prestations, ce sera une simple convention domaniale (donc sans obligation de mise en concurrence). En revanche, si en outre le cocontractant se voit confier le service public de l’information communale, et que sa rémunération est substantiellement liée aux résultats de ce service public, le contrat sera une délégation de service public.

Références : article R. 1311-2 CGCT : CE, 10 juin 1994, Commune de Cabourg, n° 141633 ; CE, 21 juin 2000, SARL Plage "Chez Joseph", n° 212100 et 212101 ; CE, 20 décembre 2000, CCI du Var, n° 217639 ; CE, 4 novembre 2005, Société J.C Decaux, n° 247299 ; CE, 8 juin 2011, Port autonome de Marseille, n° 318010 ; CE, 15 mai 2013, Ville de Paris, n° 364593.

5. Le contentieux de la commande publique

Sans faire une étude complète du contentieux de la commande publique, on signalera ses spécificités par rapport au contentieux contractuel en général, tant en matière administrative (5.1) que pénale (5.2).

5.1. Le contentieux administratif de la commande publique : les référés précontractuels et contractuels

Le juge du référé précontractuel est saisi de « contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public ». Entrent ainsi dans le champ du référé précontractuel :

  • les marchés publics, au sens de l’article L. 1111-1 du code de la commande publique, passés par des personnes morales de droit public et incluant les marchés classiques et les marchés de partenariat ;
  • les contrats de concessions, au sens de l’article L. 1121-1 du code de la commande publique, passés par des personnes morales de droit public et incluant l’ensemble des concessions de services, publics ou non, et les concessions de travaux.

Les actes unilatéraux ne peuvent pas, quant à eux, faire l’objet d’un référé précontractuel et ce même si une procédure de mise en concurrence préalable a été mise en œuvre volontairement pour procéder à la délégation unilatérale d’un service public.

Les personnes habilitées à engager un référé précontractuel sont « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement » aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Peuvent ainsi saisir le juge du référé précontractuel :

  • les candidats évincés, à tout stade de la procédure de passation ;
  • les candidats potentiels, que la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence a dissuadés de soumissionner. La spécialité d’une société, c’est-à-dire l’adéquation entre ses activités et l’objet des prestations attendues, suffit à établir son intérêt à conclure un contrat, sans qu’elle ait à établir qu’elle a été empêchée d’être candidate.
  • Le préfet peut également intenter un tel recours, pour l’exercice du contrôle de légalité, si le contrat est conclu par une collectivité territoriale ou par un établissement public local.

Le juge du référé précontractuel peut être saisi jusqu’à la signature du contrat. Si le juge est saisi après la conclusion du contrat, la requête est irrecevable. Si la signature du contrat intervient en cours d’instance, le recours perd son objet : le juge constate qu’il n’y a plus lieu de statuer sur la requête, même si la validité de la signature est manifestement contestable.

Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations.

Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle.

Il est complété par une deuxième procédure d’urgence, le référé contractuel, qui permet de sanctionner rapidement les manquements aux règles de la mise en concurrence même après la signature du contrat. Ce référé contractuel est ouvert aux mêmes personnes que le référé précontractuel, ainsi qu’au préfet, pendant une courte période (six mois maximum), est destiné à sanctionner les irrégularités les plus graves.

Références : articles L. 551-1 et suivants, et L. 551-13 et suivants, code de justice administrative ; CE, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420.

5.2. Le contentieux pénal de la commande publique : l’octroi d’avantage injustifié (« favoritisme »)

Outre la mise en jeu de la responsabilité pénale pour des infractions non spécifiques à la commande publique (cf. fiche 24), le code pénal contient un paragraphe spécialement destiné à sanctionner les atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

Est ainsi puni au maximum de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

L'accomplissement, en connaissance de cause, d'un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public suffit à caractériser l’élément intentionnel du délit d’octroi d’avantage injustifié.

Références : article 432-14 code pénal ; Cass. crim. 14 janvier 2004, n° 03-83396.

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Créé le 16 juin 2020
 

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