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Notions clés

Dernière mise à jour : mai 2020

1. Présentation générale des marchés publics des collectivités territoriales

1.1. Les principes et notions de base

Les marchés publics respectent les principes :

  • de liberté d’accès à la commande publique ;
  • d’égalité de traitement des candidats ;
  • de transparence des procédures.

Ces principes permettent d’assurer :

  • l’efficacité de la commande publique ;
  • la bonne utilisation des deniers publics.

Ils sont mis en œuvre non seulement par le respect des procédures de publicité et de mise en concurrence du code des marchés publics, mais aussi, y compris sous les seuils de procédure formalisée, par une expression des besoins, sincère et précise, un choix des modalités de publicité et des délais appropriés, une stricte application des interdictions de soumissionner, une information loyale de l’ensemble des candidats, une absence de discrimination fondée sur la nationalité des candidats, une négociation (lorsqu’elle est autorisée) transparente, etc. Ces principes irriguent donc l’intégralité des processus de marchés publics.

Un marché public sera toujours un marché :

  • de travaux : réalisation de tous travaux de bâtiment ou de génie civil ;
  • ou de fourniture : achat, prise en crédit-bail, location ou location-vente de produits ou matériels ;
  • ou de services : réalisation de prestations de services.

Lorsqu’un marché public a pour objet à la fois des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées. Lorsqu’un marché public porte à la fois sur des services et des travaux, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux. Un marché public ayant pour objet l’acquisition de fournitures et, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation de celles-ci, est considéré comme un marché de fournitures.

Références : article L.3 du code de la commande publique.

1.2. Les acteurs

La personne publique (appelée « pouvoir adjudicateur » dans les textes) est la personne morale de droit public qui passe le marché public. Plusieurs entités en son sein interviennent au long du processus d’achat : l’assemblée délibérante (1.2.1), la commission d’appel d’offres (1.2.2), l’autorité territoriale (1.2.3) et les services de l’administration (1.2.4).

Le pouvoir adjudicateur : Une personne publique soumise aux dispositions du code de la commande publique (CCP) est qualifiée de pouvoir adjudicateur. La notion de pouvoir adjudicateur est issue du droit de l’Union européenne puisqu’elle désigne l’acheteur public dans les directives (l’Etat, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par plusieurs de ces collectivités ou organismes de droit public). Le pouvoir adjudicateur est chargé de mettre en œuvre les procédures de passation et d’exécution des marchés publics et de signer les marchés.

Référence : Article L1211-1 du CCP

a) L’assemblée délibérante

L’assemblée délibérante (conseil municipal, conseil communautaire, etc.) détient l’autorité supérieure en matière d’achat public : elle décide des crédits budgétaires nécessaires (cf. fiche n° 41), autorise le lancement des procédures, approuve les projets de contrats et autorise leur signature.

L’autorisation de signer les marchés donnés par l’assemblée délibérante peut s »effectuer selon trois modalités :

  • autorisation a posteriori : l’autorité territoriale lance la

procédure, la conduit à son terme et propose à l’assemblée d’approuver le marché avec le candidat retenu et aux conditions et au prix résultant de la procédure de passation ; l’assemblée approuve (ou non) cette proposition et autorise (ou non) la signature du marché en question ;

Dans ce cas, l’assemblée doit se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir : l’objet précis de celui-ci, tel qu’il ressort des pièces constitutives du marché, son montant exact et l’identité de son attributaire.

  • autorisation a priori : l’assemblée délibérante charge le maire de souscrire un marché déterminé avant l'engagement de la procédure de passation de ce marché par une délibération comportant obligatoirement la définition de l'étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché ;
  • délégation (cf. fiche n° 9) : l’assemblée délibérante peut déléguer à l’autorité territoriale, pendant la durée de son mandat, la compétence pour prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget ; l’assemblée peut librement moduler le champ de cette délégation (par exemple, en en excluant certains types de marchés).

Références : articles L. 2122-21 (6°), L. 2122-21-1 et L. 2122-22 (4°) CGCT ; CE, 4 avril 1997, Commune d’Orcet, n° 151275 ; CE, 13 octobre 2004, Commune de Montélimar, n° 254007.

b) La commission d’appel d’offres

La commission d’appel d’offres (CAO) est une institution ancienne qui intervient à titre principal dans le choix des offres, donc dans l’attribution des marchés. Dans les collectivités territoriales, la constitution de commissions d'appel d'offres est toujours obligatoire, lorsqu'une procédure formalisée est mise en œuvre. Elle n'est, en revanche, pas obligatoire en procédure adaptée. Néanmoins, compte tenu du rôle particulier joué par cette commission et de l'importance du montant de certains de ces marchés, il peut être opportun de consulter la commission d'appel d'offres, même en deçà du seuil de procédure formalisée. Ainsi, une commission d'appel d'offres pourra donner un avis, mais ne pourra attribuer un marché, lorsqu'il est passé selon une procédure adaptée.

Son pouvoir d'attribution ne peut pas faire l'objet d'une délégation de pouvoir : il appartient au pouvoir adjudicateur ou à son représentant.

Dans une collectivité locale, les membres de la CAO sont élus. La commission est constituée de plusieurs collèges :

  • le collège des élus avec les exécutifs de la collectivité locale, trois ou cinq élus suivant la taille de la collectivité ;
  • le collège des personnalités compétentes (pas obligatoire) qui ont pour rôle d’éclairer les élus dans leurs choix ;
  • le collège des institutionnels (pas obligatoire) tels que le comptable public ou un représentant de l’unité territoriale de la Direccte (direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi) ;
  • un ou plusieurs membres du service technique compétent du pouvoir adjudicateur pour suivre l’exécution des travaux et effectuer un contrôle de conformité lorsque la réglementation impose le concours de tels services (par exemple, un représentant de l’Etat pour des travaux réalisés sur un monument historique).

Seuls les élus ont voix délibérative, les personnes des autres collèges ne donnent qu’un avis et sont surtout présents pour éclairer les travaux de la commission.

En cas d'urgence impérieuse, le marché peut être attribué sans réunion préalable de la commission d'appel d'offres.

Dans une procédure d'attribution, l'assemblée délibérante se prononce sur le principe du recours au contrat. Pour ce qui concerne les marchés, la CAO est ensuite saisie. Selon les cas présentés ci-dessus, c'est elle ou bien l'assemblée délibérante qui prend la décision d'attribuer le marché. Lorsque la CAO est l'organe qui attribue le marché, ce choix fait l'objet d'une délibération par l'assemblée délibérante.

c) L’autorité territoriale

Le maire peut, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie et pour la durée de son mandat, de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres, ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget. Il peut déléguer sa signature à certains autres élus ou à des agents de l’administration.

Références : articles L. 2122-21 (6°), L. 2122-21-1 et L. 2122-22 (4°) CGCT.

1.3. La mutualisation des achats

Les acheteurs peuvent faire le choix d’acquérir seuls les travaux, les fournitures et les services qui répondent à leurs besoins, ou se grouper avec d’autres acheteurs ou encore recourir à une centrale d’achat. Les intérêts de coordonner et mutualiser leurs achats sont multiples pour les acheteurs. Outre les économies d’échelles réalisées en raison du volume de commandes, d’autres aspects positifs doivent être relevés (réduction des coûts de procédure, développement de l’expertise dans le domaine de la commande publique, etc.).

1.3.1. La centrale d’achat

a) Le rôle d’une centrale d’achat

En application des dispositions l’article L. 2113-2 du code de la commande publique, une centrale d’achat est un acheteur (pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice) qui a pour objet d’exercer de façon permanente, à titre onéreux ou non, des activités d’achat centralisées qui sont :

  • soit l’acquisition de fournitures ou de services destinés à des acheteurs ;
  • soit la passation des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services destinés à des acheteurs.

Le recours à ce mode de mutualisation des achats présente pour les acheteurs de nombreux avantages, notamment :

  • la réduction des coûts relatifs à la procédure de passation des marchés publics ;
  • la réalisation d’économies d’échelle et, en conséquence, la réduction du coût de la prestation ;
  • le bénéfice de l’expertise du processus d’achat et l’amélioration de l’efficacité de la commande publique ;
  • l’élargissement de la concurrence.

Pour les prestataires, la centrale d’achat offre également l’avantage d’accroître leur visibilité et leur champ d’intervention auprès de multiples acheteurs. Le recours à une centrale d’achat par les acheteurs ne saurait exclure les très petites entreprises et les petites et moyennes entreprises (TPE/PME) de l’accès à la commande publique car des mécanismes existent pour garantir cette liberté d’accès, tels que l’allotissement, le groupement d’opérateurs économiques ou encore le recours à la sous-traitance.

b) Tout acheteur peut, sous certaines conditions, se constituer en centrale d’achat

Tout acheteur (pouvoir adjudicateur et entité adjudicatrice) peut se constituer en centrale d’achat, dans les limites de ses statuts et de sa compétence. Si un établissement public se constitue en centrale d’achat, il convient de veiller à ce qu’il ne soit pas porté atteinte au principe de spécialité qui s’impose à lui.

A titre d’exemple, l’Union des groupements des achats publics (UGAP), établissement public à caractère industriel et commercial, est une centrale d’achat au titre de ses missions définies par décret, tout comme l’Economat des armées au titre de l’article R. 3421-2 du code de la défense. Les activités d’achats centralisées doivent être menées de manière permanente. Un acheteur ne peut pas se constituer centrale d’achat uniquement pour un achat donné, au nom et pour le compte d’autres acheteurs. Les centrales d’achat peuvent être généralistes ou consacrées à un territoire ou un secteur d’achat spécifique.

1.3.2. Le groupement de commandes

a) Le recours au groupement de commandes

Conformément aux dispositions des articles L. 2113-6 à L. 2113-8 du code de la commande publique, des groupements de commandes peuvent être constitués entre des acheteurs afin de passer conjointement un ou plusieurs marchés publics.

Cette mutualisation des achats présente les mêmes intérêts que ceux apportés par le recours à une centrale d’achats qui recherche cependant davantage la « massification » des besoins. A la différence de la centrale d’achat, le groupement de commandes n’a pas la personnalité juridique.

L’intérêt principal pour les acheteurs repose sur le lancement d’une consultation unique pour répondre aux besoins de plusieurs acheteurs en matière de travaux, de fournitures ou de services. Alors que la centrale d’achat n’a pas à satisfaire un besoin propre lorsqu’elle passe un marché public, il est nécessaire que chaque membre du groupement de commandes soit intéressé par la conclusion d’un ou des marchés publics qui seront conclus dans le cadre du groupement. Un groupement de commandes peut être constitué soit de façon temporaire, pour répondre à un besoin commun ponctuel, soit de manière permanente en vue de répondre à des besoins récurrents.

b) La convention constitutive du groupement

Le groupement de commandes est nécessairement constitué par une convention constitutive que chaque membre est tenu de signer.

Cette convention constitutive, dont la conclusion n’a pas à faire l’objet d’une publicité particulière, doit définir les règles de fonctionnement du groupement. Certaines mentions sont alors nécessaires :

  • la durée ;
  • l’objet ;
  • le caractère ponctuel ou pérenne ;
  • lorsque le groupement de commandes est constitué avec des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices d’autres Etats membres de l’Union européenne, le droit applicable au marché public, choisi parmi les droits des Etats membres dont ils relèvent ;
  • la désignation du membre chargé de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution du marché public au nom et pour le compte des autres membres (ci-après appelé « coordonnateur ») ;
  • le rôle respectif du coordonnateur et des autres membres ;
  • le cas échéant, lorsqu’un concours sera organisé, la composition du jury ;
  • les modalités d’adhésion et de retrait des membres.

La convention doit nécessairement entrer en vigueur avant le lancement des procédures de passation. Pour les collectivités territoriales et les établissements en étant dotés, la conclusion de la convention constitutive nécessite l’intervention des organes délibérants.

Si la convention constitutive du groupement de commandes n’a pas à faire l’objet d’une publicité particulière, certains éléments doivent toutefois être portés à la connaissance des candidats potentiels dès lors qu’ils sont susceptibles d’avoir une influence sur l’établissement de leurs offres. Tel est le cas notamment :

  • de l’identification des membres du groupement de commandes et la répartition éventuelle des besoins entre eux ;
  • de l’identification du coordonnateur et le rôle respectif de ce dernier et des autres membres du groupement de commandes ;
  • le cas échant, de la composition du jury ;
  • de la répartition des responsabilités et du droit applicable aux marchés publics dans les conditions prévues à l’article L. 2113-8 du code de la commande publique. Dans le cadre d’un groupement de commandes permanent, les membres dont l’adhésion serait postérieure au lancement d’une procédure de passation ne peuvent pas bénéficier des prestations eu égard à l’obligation de définir précisément la nature et l’étendue des besoins préalablement à la passation d’un marché public.

Dans la convention constitutive du groupement de commandes, il est recommandé de prévoir des clauses relatives au retrait des membres et à la prise en charge des conséquences financières résultant de la diminution du périmètre du ou des marchés publics qui pourraient en résulter.

2. Le déroulement des procédures de marchés publics

2.1. La définition du besoin

La notion de besoin est le point de départ essentiel de tout marché. Elle repose sur les caractéristiques des prestations, leur montant, le choix de la procédure à mettre en œuvre, etc. Le pouvoir adjudicateur doit procéder au préalable à une évaluation de ses besoins : ce n’est pas seulement une exigence juridique mais aussi un impératif pour que l’achat public soit réalisé dans les meilleures conditions économiques possibles.

Une définition précise du besoin est la garantie de la bonne compréhension et de la bonne exécution du marché. Elle permet de procéder à une estimation fiable du montant du marché. Par besoin du pouvoir adjudicateur, on entend non seulement les besoins liés à son fonctionnement propre (ex : achat de fournitures de bureau) mais également les besoins liés à son activité d’intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marché de transports scolaires).

Pour être efficace, l’expression des besoins doit reposer sur quatre critères :

  • analyse des besoins fonctionnels des services ;
  • connaissance des marchés fournisseurs (ex : participation à des salons professionnels, documentation technique) ;
  • distinction entre achats standards et achats spécifiques, y compris au sein d’une même catégorie d’équipements ou de biens ;
  • adoption (lorsqu’elle est possible) d’une démarche en coût global prenant en compte non seulement le prix à l’achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance qui seront associés à l’usage du bien ou de l’équipement acheté. A ce titre, le pouvoir adjudicateur peut prendre en compte le développement durable.

Des incertitudes peuvent survenir dans la définition des besoins au niveau des objectifs à atteindre et des moyens pour y parvenir. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur peut recourir, par exemple, au dialogue compétitif.

D’autres incertitudes peuvent survenir pour déterminer la quantité ou la nature des besoins à satisfaire ou pour étaler l’achat dans le temps. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur peut faire usage du marché à bons de commandes, du marché à tranches ou recourir aux accords-cadres.

Schéma de promotion des achats responsables (Article  L 2111-3 du CCP)
Les collectivités territoriales et les acheteurs soumis au présent code dont le statut est fixé par la loi adoptent un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables lorsque le montant total annuel de leurs achats est supérieur à un montant fixé par voie réglementaire. Ce schéma, rendu public, détermine les objectifs de politique d'achat comportant des éléments à caractère social visant à concourir à l'intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés et des éléments à caractère écologique ainsi que les modalités de mise en œuvre et de suivi annuel de ces objectifs. Ce schéma contribue également à la promotion d'une économie circulaire.

2.2. Les choix sur la forme du marché

a) le bon niveau d’estimation du montant du besoin

Afin de préparer la passation d'un marché, l'acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences.

Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises des travaux, des fournitures ou des services qui font l'objet du marché.
Ces caractéristiques peuvent se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou de fourniture des travaux, des produits ou des services demandés ou à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel, à condition qu'ils soient liés à l'objet du marché et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs.

Références : Articles R. 2111-1 et R. 2111-4 CCP

b) la durée du marché

Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte sa durée totale.
Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s'y opposer.

Référence : Article R. 2112-4 CCP

c) la forme du prix

Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont :
1° Soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées ; ;
2° Soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées.

Référence : Article R. 2112-6 CCP

Un prix définitif peut être ferme ou révisable :

Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché.
Un marché est conclu à prix ferme, lorsque cette forme de prix n'est pas de nature à exposer les parties à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations.
Le prix ferme est actualisable dans les conditions définies au présent paragraphe. Le prix ainsi actualisé reste ferme pendant toute la période d'exécution des prestations et constitue le prix de règlement.

Référence : Article R. 2112-9 CCP

Un prix révisable est un prix qui peut être modifié, dans des conditions fixées au présent article, pour tenir compte des variations économiques.

Un marché est conclu à prix révisable dans le cas où les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations. Tel est notamment le cas des marchés ayant pour objet l'achat de matières premières agricoles et alimentaires.

Lorsque le prix est révisable, les clauses du marché fixent la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre. Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées :

Référence : Article R. 2112-13 CCP

Les marchés d'une durée d'exécution supérieure à trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours.

2.3. L’organisation de l’achat

a) le fractionnement du marché

Un marché peut être fractionnés selon diverses modalités :

■L’allotissement

Les marchés publics doivent être passés en lots séparés (à condition que leur objet permette l'identification de prestations distinctes). C'est la valeur estimée de tous les lots qui doit être prise en compte.

Il existe 2 dérogations à ce principe, qui permettent de passer certains lots en procédure adaptée (même si la valeur globale dépasse les seuils de procédure formalisée) :

La valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à 80 000 € HT pour les fournitures et les services ou à 1 million € HT pour des travaux

Le montant cumulé de ces petits lots ne dépasse pas 20 % de la valeur de tous les lots.

La pratique dite de saucissonnage, qui consiste à passer plusieurs procédures de faible montant les unes après les autres pour rester en-dessous des seuils de procédures formalisées, est interdite.

Les seuils ne sont pas calculés procédure par procédure. L'acheteur estime le montant de son besoin sur toute la durée du marché, périodes de reconduction comprises.

L'évaluation des besoins est différente selon la nature du marché :

  • pour un marché de travaux, le montant du marché peut prendre en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération (qui peut comporter un ou plusieurs ouvrages) ainsi que la valeur des fournitures et services nécessaires à leur réalisation et mis à disposition des entrepreneurs par l'acheteur ;
  • pour les fournitures et services, c'est la valeur totale des fournitures et des services considérés comme homogènes qui est prise en compte,
    • soit parce qu'ils ont une caractéristique propre (une paire de ciseaux est une fourniture de bureau pour une administration et un matériel chirurgical pour un hôpital),
    • soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle, c'est-à-dire qu'ils servent à la même chose (ensemble des prestations nécessaires à un même projet).

Par exemple, un besoin de fournitures de bureau doit être estimé en prenant en compte le coût de toutes les fournitures (sans séparer les stylos à bille et les crayons à papier, par exemple), les fournitures de bureau représentant une catégorie homogène au sens des marchés publics.

Références : Articles L. 2113-10 à L. 2113-11 CCP

■ Marché à tranches :

Les acheteurs peuvent passer un marché comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches optionnelles. Le marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d'exécution des prestations de chaque tranche. Les prestations de la tranche ferme doivent constituer un ensemble cohérent ; il en est de même des prestations de chaque tranche optionnelle compte tenu des prestations de toutes les tranches antérieures. L'exécution de chaque tranche optionnelle est subordonnée à la décision de l'acheteur de l'affermir, notifiée au titulaire dans les conditions fixées par le marché.
Lorsqu'une tranche optionnelle est affermie avec retard ou n'est pas affermie, le titulaire peut bénéficier, si le marché le prévoit et dans les conditions qu'il définit, d'une indemnité d'attente ou de dédit.

Références : Article R. 2113-4 et s.

2.4. Définition des seuils et présentation des procédures de passation

Le code contient un certain nombre de seuils qui déclenchent des obligations pour l’administration, notamment la procédure de passation à respecter. Ces seuils sont révisés tous les deux ans par la Commission européenne.

Cas particuliers : Les marchés de livres non scolaires bénéficient d’une disposition particulière : le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables, porté à 40 000 € HT pour l’ensemble des marchés publics, s’établit à 90 000 € HT dans le cas des marchés publics de livres non scolaires passés :

  •  pour leurs besoins propres excluant la revente, par l’État, les collectivités territoriales, les établissements d’enseignement,
  • de formation professionnelle ou de recherche, les syndicats professionnels et les comités d'entreprise ;
  • pour l’enrichissement de leurs collections, par les personnes morales gérant des bibliothèques accueillant du public.

Références :  article 3 de la loi n° 81-766 du 10 août 1981 relative au prix du livre (1°) et (2°) ; article R. 2122-9 du CCP.

Seuils de procédure formalisée applicables du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2021 (montants hors taxes)

Objet du marché

Seuils de procédure formalisée

Fournitures et services

  • À partir de 139 000 € pour l'État et ses établissements publics
  • À partir de 214 000 € pour les collectivités territoriales et les établissements publics de santé
  • À partir de 428 000 € pour une entité adjudicatrice acheteur qui exerce une activité d'opérateur de réseaux (production, transport ou distribution d'électricité, gaz, eau, notamment).

Travaux

À partir de 5 350 000 €

La passation d'un marché public est soumise à des règles de procédure et de publicité. D'une part, l'acheteur doit se conformer à une procédure, déterminée en fonction de la valeur de l'achat et de son objet (travaux, fournitures, services). D'autre part, il doit appliquer des règles de publicité, qui varient elles aussi, en fonction de l'acheteur, de la valeur estimée et de l'objet de l'achat.

Les procédures de passation de marchés publics varient en fonction de leur objet :

  • Marché de travaux : réalisation d'ouvrages, de travaux du bâtiment et de génie civil (ponts, routes, ports, barrages, infrastructures urbaines, par exemple) ;
  • Marché de fournitures : achat ou location de matériels, de mobilier ou de produits ;
  • Marché de services : services matériels (comme l'entretien des locaux par exemple) ou immatériels (conseil juridique, projet informatique, notamment).

La procédure change aussi en fonction de la valeur estimée du marché :

  • Si la valeur estimée du marché est inférieure aux seuils de procédure formalisée, l'acheteur peut recourir à une procédure adaptée dont il détermine librement les conditions : marché à procédure adaptée ou Mapa ;
  • Au-delà, il doit respecter une procédure formalisée.

Pour les marchés d'une valeur inférieure à 40 000 € HT, l'acheteur a pour seules obligations de choisir une offre pertinente, de faire une bonne utilisation des deniers publics et de ne pas contracter systématiquement avec un même fournisseur lorsqu'il y a plusieurs offres susceptibles de répondre à son besoin.

Enfin, la procédure peut changer en fonction de l'organisme concerné : collectivité territoriale, établissement de santé, services de l'État, par exemple. Les marchés sont passés, selon leur montant, leur objet ou les circonstances de leur conclusion :

  • Soit sans publicité ni mise en concurrence préalables, dans les conditions prévues au chapitre II du CCP  ;
  • Soit selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues au chapitre III du CCP  ;
  • Soit selon une procédure formalisée, dans les conditions prévues au chapitre IV du CCP.

2.4.1. Marchés passés sans publicité préalable et sans mise en concurrence

L’article L. 2122-1 du code de la commande publique prévoit que « l'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d'Etat lorsque en raison notamment de l'existence d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d'une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l'acheteur ».Les différents cas, limitatifs, dans lesquels peuvent être passés de tels marchés sont précisés aux articles R. 2122-1 à R. 2122-9 ainsi que R. 2122-10 et R. 2122-11 du CCP.

L’acheteur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence, qui doivent s’interpréter strictement, sont remplies. À défaut, le marché est entaché d’une nullité que le juge est tenu de soulever d’office.

Si les acheteurs qui recourent aux marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables ne sont pas soumis à l’ensemble des règles de procédure prévues par le code de la commande publique, ils doivent néanmoins respecter les grands principes de la commande publique, rappelés à l’article L. 3 du CCP, ainsi que des règles qui leur sont propres.

Attention, sauf cas spécifique des marchés de services attribués à l’un des lauréats d’un concours en application de l’article R. 2122-6 du CCP (voir ci-dessous), un seul opérateur économique doit être contacté dans le cadre des marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalable. À défaut, il s’agira d’un marché à procédure adaptée et non d’un marché relevant de l’article L. 2122-1 du CCP. Les règles n’étant pas les mêmes, le risque d’annulation de la procédure est alors élevé.

2.4.2. Les marchés publics à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant

Les procédures formalisées imposées par le droit de l’Union européenne ne s’imposent qu’aux marchés publics d’un montant supérieur aux seuils qu’il fixe. Au-dessous de ces seuils, l’acheteur est libre d’organiser sa procédure comme il l’entend, dans le respect des principes constitutionnels de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Leur procédure de passation doit être adaptée à la nature et aux caractéristiques du besoin à satisfaire, au nombre ou à la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi qu’aux circonstances de l’achat ; c’est ce que signifie leur appellation de marchés à procédure adaptée (MAPA).

Trop nombreux sont les acheteurs qui ignorent la liberté que cette procédure leur offre. Sa souplesse permet pourtant souvent de répondre de manière optimale à l’impératif que doit respecter tout acheteur : la meilleure utilisation des deniers publics.

Elle ouvre, en outre, les marchés publics aux entreprises peu familiarisées au maniement des procédures formalisées, notamment les petites et moyennes entreprises (PME). Elle est enfin, source d’économies pour l’acheteur lui-même, car elle lui permet d’adapter les moyens mis en œuvre aux enjeux de son achat.

Compte tenu toutefois de leur poids financiers non-négligeable, les procédures de MAPA seront, de fait, proches de celles pratiquées en procédures formalisées. Elles laissent cependant place à la fois, à la discrétion de l’acheteur, à la négociation et, le cas échéant à des délais plus courts.

  • Marchés passés selon une procédure adaptée

Une procédure adaptée est une procédure par laquelle l’acheteur définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du présent livre, à l’exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une procédure formalisée.

L’acheteur peut passer un marché selon une procédure adaptée :
1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe du présent code ;

  • 2° En raison de l’objet de ce marché, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat ;
    3° Lorsque, alors même que la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée, la valeur de certains lots est inférieure à un seuil fixé par voie réglementaire.
  • Conditions de recours à une procédure adaptée 

L’acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour passer :

1) Un marché dont la valeur estimée hors taxes du besoin est inférieure aux seuils européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe du présent code ;

2) Un lot d’un marché alloti dont le montant total est égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée et qui remplit les deux conditions suivantes :

  • La valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services ou à 1 million d’euros hors taxes pour des travaux ;
  • Le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots ;

3) Un marché ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, quelle que soit la valeur estimée du besoin ;

4) Un marché ayant pour objet, quelle que soit la valeur estimée du besoin, un ou plusieurs des services juridiques suivants :

  • Services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits ;
  • Services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure visée au a ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure.

Règles applicables 

Lorsqu’il recourt à une procédure adaptée, l’acheteur en détermine les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat.

Lorsque l’acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué qu’il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation. Lorsque la procédure se réfère expressément à l’une des procédures formalisées, l’acheteur est tenu d’appliquer celle-ci dans son intégralité.

Références : Articles L. 2120-1 ; . L2123-1 CCP ; Articles R. 2123-1 ; R. 2123-4 ; R. 2123-5 ; R. 2123-6 CCP.

2.4.3. Les procédures formalisées

Les pouvoirs adjudicateurs passent leur marché selon les procédures formalisées suivantes :

a) Les procédures d’appel d’offre

L'appel d'offres, ouvert ou restreint, est la procédure par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats.

Référence : Article L 2124-2 CCP

Cette procédure formalisée s'applique lorsque la valeur estimée de la commande est supérieure aux seuils européens. Elle permet à l'acheteur de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs qu'il a porté à la connaissance des candidats dans son avis de marché.

L'appel d'offres peut être ouvert ou restreint :

  • ouvert lorsque tout fournisseur ou prestataire intéressé peut soumissionner ;
  • restreint lorsque seuls les candidats présélectionnés par l'acheteur peuvent déposer une offre. La pré-sélection est effectuée sur la base du chiffre d'affaires, des compétences professionnelles, des moyens humains et techniques.

Si l'appel d'offres est ouvert, le délai minimal pour déposer candidature et offre est de :

  • 35 jours à partir de l'envoi de l'avis de marché par l'acheteur ;
  • 30 jours si les offres sont transmises par voie électronique.

Si l'appel d'offres est restreint (avec pré-sélection de la candidature dans un 1er temps), le délai minimal pour déposer sa candidature est généralement de 30 jours à partir de l'envoi de l'avis de marché par l'acheteur.

Le délai pour déposer son offre est de 30 jours à partir de la date d'envoi de l'invitation à soumissionner (25 jours si les offres sont transmises par voie électronique).

b) La procédure négociée 

La procédure avec négociation est la procédure par laquelle l'acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

Référence : Article L 2124-3 CCP

La procédure concurrentielle avec négociation est une procédure formalisée qui permet à un acheteur de négocier les conditions du marché public avec une ou plusieurs entreprises.

Elle se déroule en 4 phases successives :

  • remise des candidatures (les candidats disposent d'un délai minimal de 30 jours) ;
  • remise des offres initiales (délai minimal 30 jours aussi en général), 25 jours si les offres sont ou peuvent être transmises par voie électronique ;
  • négociation des offres initiales et des offres ultérieures ;
  • l'acheteur informe les soumissionnaires restant en lice qu'il conclut les négociations et fixation d'une date pour la remise des offres finales.

La procédure négociée avec mise en concurrence préalable est une procédure formalisée réservée à une entité adjudicatrice qui négocie les conditions du marché public. Elle se déroule en 2 phases :

  • remise des candidatures (délai minimal de 15 jours à partir de l'envoi de l'avis de marché) ;
  • remise des offres (date limite fixée d'un commun accord avec les candidats sélectionnés ou faute d'accord, 10 jours minimum à partir de l'envoi de l'invitation à soumissionner par l'acheteur).

Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence :

Les marchés négociés sont des marchés pour lesquels le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice en négocie les conditions avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Les marchés peuvent être négociés avec ou sans publicité et mise en concurrence selon les circonstances de l'achat.

Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants :

  • Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
  • Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise ;
  • Lorsque le marché comporte des prestations de conception ;
  • Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ;
  • Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique, définis à la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du présent livre ;
  • Lorsque, dans le cadre d'un appel d'offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-3 du CCP, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de publier un avis de marché s'il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l'appel d'offres. Toutefois, par dérogation aux dispositions de l'article R. 2144-4, ne peuvent participer à la procédure que le ou les soumissionnaires ayant justifié au préalable ne pas être dans un cas d'exclusion et satisfaisant aux conditions de participation fixées par l'acheteur.

c) Le dialogue compétitif

Le dialogue compétitif est la procédure par laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre.

L'acheteur peut avoir recours une procédure dite de dialogue compétitif lorsqu'il ne peut pas établir les moyens techniques pour répondre à son besoin (ou le montage juridique ou financier de son projet). Il définit son besoin dans l'avis de marché ou dans un projet partiel, pour lui permettre de sélectionner des candidats. L'acheteur ouvre ensuite un dialogue avec les candidats pour développer une ou plusieurs solutions. C'est sur cette base que les participants remettent une offre. Elle se déroule en 3 phases :

  • remise des candidatures (délai minimal de 30 jours à partir de l'envoi de l'avis de marché) ;
  • ouverture du dialogue avec les candidats sélectionnés, jusqu'à ce que l'acheteur soit en mesure d'identifier la ou les solution(s) susceptibles de réponse au besoin ;
  • invitation à présenter une offre finale.

L'acheteur peut prévoir des primes au profit des participants au dialogue.

Référence : article L. 2124-4 CCP ;

2.4.4. Les autres techniques d’achat

L'acheteur peut, dans le respect des règles applicables aux procédures de passation de marché, recourir à des techniques d'achat pour procéder à la présélection d'opérateurs économiques susceptibles de répondre à son besoin ou permettre la présentation des offres ou leur sélection, selon des modalités particulières. Les techniques d'achat sont les suivantes :

-    L'accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d'une période donnée. La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l'objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure ;

  • Le concours, grâce auquel l'acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d'un jury, un plan ou un projet ;
  • Le système de qualification, réservé aux entités adjudicatrices, destiné à présélectionner tout au long de sa durée de validité des candidats aptes à réaliser des prestations déterminées ;
  • Le système d'acquisition dynamique, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques, pour des achats d'usage courant, selon un processus ouvert et entièrement électronique ;
  • Le catalogue électronique, qui permet la présentation d'offres ou d'un de leurs éléments de manière électronique et sous forme structurée ;
  • Les enchères électroniques, qui ont pour but de sélectionner par voie électronique, pour un marché de fournitures d'un montant égal ou supérieur aux seuils de la procédure formalisée, des offres en permettant aux candidats de réviser leurs prix à la baisse ou de modifier la valeur de certains autres éléments quantifiables de leurs offres.

Référence : article L. 2125-1 CCP ; articles R. 2124-5 à R. 2124-6 CCP

3. Organisation de la publicité et de la mise en concurrence

Les mesures de publicité et de mise en concurrence assurent le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

La publicité permet le libre accès à la commande publique en informant l’ensemble des prestataires intéressés du lancement d’une procédure d’achat. Elle permet aussi d’accroître les chances d’obtenir l’offre la plus avantageuse et de garantir ainsi un bon usage des deniers publics.

Les modalités de publicité et de mise en concurrence à mettre en œuvre sont déterminées en fonction du montant estimé du besoin. Il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer les modalités de publicité les plus pertinentes au regard de l’objet et du montant du marché à passer.

3.1. Les modalités de publicité

Depuis le 1er janvier 2020, les marchés ayant une valeur d'au moins 40 000 € HT et pour lesquels un avis de publicité a été publié (JOUE, BOAMP, JAL, publicité adaptée) sont concernées par cette obligation.

Pour susciter la plus large concurrence, l'acheteur procède à une publicité dans les conditions fixées par la réglementation, selon l'objet du marché, la valeur estimée du besoin et l'organisme concerné.

Le passage d'un seuil fait non seulement évoluer la procédure, mais aussi les conditions de la publicité à donner à l'avis de marché.

La publicité obligatoire peut être réalisée selon différents moyens :

Le support de publicité employé peut permettre d'avoir une indication sur le montant du besoin de l'acheteur. Si ce montant est inférieur à 90 000 € HT, l'acheteur publie l'avis de marché sur le support de son choix (sur son site internet ou dans un journal qui n'a pas le statut de journal d'annonces légales, par exemple). Une offre d'une valeur supérieure ne pourra pas être acceptée.

Mais il peut également choisir de le publier au BOAMP, ce qui est obligatoire pour les Mapa supérieurs à 90 000 € HT.

Les autres acheteurs choisissent librement les critères de publicité adaptés en fonction des caractéristiques du marché public (montant et nature des travaux, fournitures ou services en cause, etc.) et ne sont pas soumis au seuil de 90 000 € de publicité au BOAMP ou dans un JAL.

Pour les procédures formalisées, les avis de marché sont publiés au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE). Si l'acheteur le souhaite, il peut publier l'avis de marché au BOAMP.

Seuils de publicité - Montants hors taxe (à jour du 1er janvier 2020)

Type de marché

Acheteur

 

Publicité non obligatoire

 

Publicité libre ou adaptée

Publicité obligatoire au BOAMP ou dans un JAL

 

Publicité obligatoire au BOAMP et au JOUE

Fournitures et services

État et ses établissements (Autorités centrales)

 

En dessous de 40 000 €

 

de 40 000 € à 89 999,99 €

 

De 90 000 € à 138 999,99 €

 

À partir de 139 000 €

Collectivités territoriales, leurs établissements, leurs groupements, et autres acheteurs (sauf l'État)

 

En dessous de 40 000 €

 

de 40 000 € à 89 999,99 €

 

De 90 000 € à 213 999,99 €

 

À partir de 214 000 €

Travaux

Tout organisme

En dessous de 40 000 €de 40 000 € à 89 999,99 €De 90 000 € à 5 349 999,99 €À partir de 5 350 000 €

Services sociaux et spécifiques

État et ses établissements (autorités centrales)En dessous de 40 000 €de 40 000 € à 749 999,99 €

 

NON

À partir de 750 000 € (uniquement au JOUE)
Collectivités territoriales, leurs établissements, leurs groupements, et autres acheteurs (sauf l'État)

 

En dessous de 40 000 €

 

de 40 000 € à 749 999,99 €

 

NON

 

À partir de 750 000 € (uniquement au JOUE)

Références : article L 2131-1 CCP

3.2. Les modalités de transmission des documents et des informations

Il est primordial que les moyens de transmission des documents et des informations choisis par le pouvoir adjudicateur soient accessibles à tous les opérateurs économiques. Ils ne sauraient, en aucun cas, avoir pour effet de restreindre l’accès des candidats à la procédure d’attribution.

Par ailleurs, les transmissions, les échanges et le stockage d’informations doivent être effectués de manière à assurer l’intégrité des données et la confidentialité des candidatures et des offres. Ils doivent aussi garantir la prise de connaissance par le pouvoir adjudicateur du contenu des candidatures et des offres à l’expiration du délai prévu pour la présentation de ces dernières.

Références : Articles L. 2132-1 et L. .2132-2 CCP.

3.3. La mise en concurrence

Les procédures de mise en concurrence dans les marchés publics constituent l'expression même des principes d'égalité de traitement, de liberté d'accès aux marchés publics et de transparence des procédures. Pour garantir une concurrence satisfaisante, l'acheteur doit appliquer des règles de publicité qui varient, elles aussi, en fonction de l'acheteur (collectivité, État, etc.), de la valeur du marché et de l'objet de l'achat.

Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation.

Références : Articles R. .2352-7 et R. 2152-11 CCP

4. Examen des offres

4.1. La sélection des candidats

L’examen de la recevabilité des candidatures est obligatoire en procédure formalisée comme en procédure adaptée et ce, avant de procéder à l’examen de l’offre.

La vérification des capacités professionnelles, techniques et financières des candidats s’effectue au vu des documents demandés. Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements objectivement nécessaires à l’objet du marché et à la nature des prestations à réaliser. Le marché ne pourra être attribué que si le candidat retenu a fourni l’ensemble des attestations et certificats exigés.

Références : articles R. 2151-12 à R2151-16 CCP

4.2. Le problème des offres anormalement basses

Les acheteurs doivent veiller à détecter les offres anormalement basses ; c’est le cas lorsqu’une offre a un prix ne correspondant pas à une réalité économique. Ce genre d’offre est de nature à compromettre la bonne exécution du marché.

Ces offres doivent être rejetées par décision motivée, après que le pouvoir adjudicateur ait demandé à l’opérateur économique les précisions qu’il juge utiles et après avoir vérifié les justifications fournies. Lorsqu’un pouvoir adjudicateur est confronté à ce type d’offre, il doit d’abord solliciter l’auteur de celle-ci qui devra apporter les éléments permettant de vérifier la viabilité économique de son offre. Ensuite, il devra éliminer l’offre si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas d’établir sa viabilité. Cette procédure s’applique également aux sous-traitant à un marché.

Références : articles R. 2152-3 à R. 2152-5 et R. 2193-9 CCP

4.3. Choix de l’offre économiquement la plus avantageuse

Avant tout appel à la concurrence, l’acheteur public devra se situer dans les conditions économiques et qualitatives les plus favorables. Aussi doit-il définir au mieux son besoin, affiner sa connaissance du secteur d’activité, éviter d’alourdir inutilement les frais de procédure et de dossier. D’autre part, il doit connaître et adapter sa procédure en fonction des prix les plus avantageux durant toute la durée du marché.

Il est possible de ne choisir qu’un seul critère qui sera obligatoirement celui du prix ou du coût, mais une telle option ne peut s’envisager que pour des prestations simples et standardisées.

Dans les autres cas, il est nécessaire de sélectionner les offres en usant de plusieurs critères en rapport avec l’objet du marché. En conséquence, pour attribuer le marché au candidat qui aura fait l’offre la plus intéressante, le pouvoir adjudicateur peut se fonder soit sur un ensemble de critères non discriminatoires (qualité, prix, valeur technique, caractère esthétique et fonctionnel, performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, coût global d’utilisation, etc.), soit, en raison de l’objet du marché, sur un seul critère : prix, délais d’exécution, conditions de livraison, etc...

D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.
Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base.

Références : Articles R. 2352-4 à R. 2352-6 CCP

5. Finalisation de la procédure

5.1. La notification du marché au candidat retenu

La notification consiste en l’envoi au titulaire, après transmission en préfecture, si cette dernière est requise, d’une copie de son marché. Pour les marchés des collectivités territoriales, l’acte d’engagement doit comporter la preuve de la transmission en préfecture dans les hypothèses où celle-ci est obligatoire.

La date de notification est la date de réception de la copie du marché par le titulaire.

5.2. L’avis d’attribution

L'acheteur envoie pour publication, dans un délai maximal de trente jours à compter de la signature du marché, un avis d'attribution dans les conditions suivantes :

  • Pour l'Etat, ses établissements publics autres qu'à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements l'avis est publié dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne

L'acheteur notifie le marché au titulaire. Le marché prend effet à la date de réception de la notification.

Les marchés des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics prennent effet à la date de réception de la notification du marché au titulaire sous réserve du respect des dispositions du code général des collectivités territoriales relatives au contrôle de légalité.

Références : Articles R. 2182-4 et R. 2182-5 CCP

5.3. L’information des candidats non retenus

L’information des candidats évincés constitue une formalité essentielle d’achèvement de la procédure. Le CCP prévoit deux types d’information :

  • l’information immédiate des candidats ;
  • l’information à la demande des entreprises ayant participé à la consultation.

L’information immédiate est obligatoire s’agissant des entreprises écartées pour les marchés ou accords-cadres d’une procédure formalisée. Elle doit comprendre :

  • Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ;
  • La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 du CCP.

Pour les marchés en procédure adaptée ou négociée, l’information des candidats évincés n’est pas obligatoire pour les marchés passés selon une procédure adaptée et pour les marchés négociés sans publicité préalable et mise en concurrence. L’acheteur public pourra toujours se soumettre volontairement à cette formalité.

L’acheteur public est tenu de communiquer à tout candidat qui en fait la demande par écrit les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, dans un délai de 15 jours à compter de la réception de cette demande.

Références : Articles R. 2181-1 et R. 2181-2 CCP

5.4. Le rapport de présentation

Le rapport de présentation est établi par le pouvoir adjudicateur pour tout projet de marché ou d’avenant, sauf dans certains cas : ce rapport n'est pas exigé pour les marchés subséquents fondés sur un accord-cadre lorsque ceux-ci sont conclus sans remise en concurrence.

Ce document, très détaillé, définit la nature et l’étendue des besoins à satisfaire, donne le montant prévu pour l’opération, explique l’économie générale du marché, motive le choix du mode de passation, décrit le déroulement de la procédure, etc. Il est destiné à informer le conseil municipal et les organes de contrôle. A ce titre, il doit obligatoirement être transmis au représentant de l’Etat dans le département dans le cadre du contrôle de légalité.

Le rapport de présentation ou ses principaux éléments peuvent être communiqués à la Commission européenne, sur demande de cette dernière.

Références : Articles R. 2184-1 à R.2184-6 CCP  

6. L'exécution des marchés

6.1. Le paiement direct du sous-traitant

Les dispositions spécifiques aux marchés publics sont fixées aux articles L. 2193-1 à L. 2193-14 ainsi que les articles R. 2193-1 à R. 2193-22 du CCP (marchés publics classiques).

La sous-traitance constitue un assouplissement au principe général de l’exécution personnelle des marchés publics. Elle autorise les opérateurs économiques à confier à une ou plusieurs entreprises tierces l’exécution d’une partie du contrat dont ils sont les titulaires et qu’ils ne peuvent ou ne veulent exécuter eux-mêmes. Elle ne peut pas concerner la totalité du marché et doit avoir été déclarée à la personne publique.

L’intervention d’un sous-traitant est conditionnée par l’acceptation de la personne publique et l’agrément par cette dernière de ses conditions de paiement : le sous-traitant de premier rang exécutant des prestations dans le cadre du marché pour au moins 600 € TTC a droit, de par la loi, au paiement direct par la personne publique.

La personne publique doit remettre au titulaire du marché et à tout sous-traitant payé directement soit une copie de l’original du marché délivré en unique exemplaire, soit un certificat de cessibilité du montant du marché (ou de la part de marché) attribué, pour lui permettre de procéder à une cession ou un nantissement de la créance qu’il détient. L’éventuelle cession ou l’éventuel nantissement doit être notifié ou signifié par le cessionnaire ou le bénéficiaire du nantissement directement au comptable public.

Avant toute modification éventuelle de la part d’une entreprise intervenant dans le marché, il appartient au maire de modifier l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité. Si ce document ne peut être récupéré, la modification envisagée ne peut être faite que dans la mesure où le cessionnaire ou le titulaire du nantissement délivre une mainlevée ou une attestation certifiant que la nouvelle configuration du marché ne peut faire obstacle au paiement des entreprises impliquées. Le suivi attentif des exemplaires uniques ou des certificats de cessibilité permet notamment d’éviter qu’une créance soit cédée (ou nantie) deux fois.

6.2. Les avances

Les dispositions sont notamment fixées aux articles L. 2191-2 et L. 2191-3 du CCP.

L’avance est le versement d’une partie du montant d’un marché public au titulaire de ce contrat avant tout commencement d’exécution de ses prestations. Elle constitue, à la différence de l’acompte, une dérogation à la règle du « service fait ».

Les avances ont pour objet de faciliter l’exécution des marchés et d’assurer l’égalité d’accès aux marchés entre les entreprises qui disposent d’une trésorerie suffisante et celles qui n’en n’ont pas (ex : petites et moyennes entreprises).

Pour tout marché ou accord-cadre d’un montant supérieur ou égal à 50.000 € HT et d'un délai d'exécution supérieur à deux mois, une avance doit être accordée, d’un montant de 5 à 30 % du montant initial TTC du marché. Cette avance peut être portée jusqu’à 60 % du marché si l’entreprise bénéficiaire constitue une garantie à première demande. Le taux et les conditions de versement de l’avance sont fixés par le marché et ne peuvent être modifiés par avenant.

6.3. Les acomptes

Les acomptes sont versés pour des prestations effectuées en cours d’exécution du marché, c'est-à-dire qu’ils rémunèrent un service déjà fait.

En effet, en application de l’article L. 2191-4 du CCP, « Les marchés passés par les acheteurs mentionnés à l'article L. 2191-1 donnent lieu à des versements à titre d'acomptes dans les conditions prévues par voie réglementaire, dès lors que les prestations ont commencé à être exécutées ».

6.4. La retenue de garantie

La retenue de garantie, exigée des titulaires de marchés publics, est destinée à couvrir les réserves à la réception des prestations. Elle est prévue aux articles R. 2191-32 à R. 2191-35 du CCP.

C’est une somme d’un montant maximum de 5 % prélevée par fraction sur les acomptes versés au titulaire d’un marché pour couvrir les éventuelles réserves formulées lors de l’admission ou de la réception des fournitures, services ou travaux, ainsi que celles pouvant surgir pendant la période de garantie. Elle est remboursée au titulaire un mois au plus tard à l’issue de la période de garantie.

Le titulaire peut la remplacer par une garantie à première demande, ou une caution personnelle et solidaire (avec l’accord du pouvoir adjudicateur).

L’obligation pour le pouvoir adjudicateur de respecter un délai global de paiement

Le dépassement de ce délai de 30 jours donne droit, pour le titulaire ou le sous-traitant, à des intérêts moratoires, à compter du jour suivant l’expiration du délai (article R. 2191-35 du CCP).

Le décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique soumet l’ensemble des contrats de la commande publique à un régime juridique unique pour le paiement des sommes dues, plus contraignant que les dispositions applicables aux entreprises ; il renforce les sanctions en cas de retard de paiement, en instaurant une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement d’un montant de 40 euros, en sus des intérêts moratoires.

6.5. Les primes de réalisation anticipée

Le versement de primes de réalisation anticipée est possible, sous forme de clauses incitatives insérées dans le marché aux fins d’améliorer, par exemple, les délais d’exécution.

6.6. La cession et le nantissement de créances

Ils sont définis par les articles R. 2191-45 et suivants du CCP.

Par ailleurs, le CCP interdit l’insertion dans un marché de toute clause de paiement différé.

6.7. Les avenants

Les changements de circonstances conduisent parfois à modifier les marchés et, notamment, à réaliser des prestations supplémentaires non prévues initialement. Lorsque l’économie et l’objet d’un marché ne sont pas remis en cause, il est possible, si besoin est, de poursuivre l’exécution des prestations au-delà du montant prévu par le marché. Pour ce faire, il faudra conclure un avenant ou prendre une décision de poursuivre lorsque cette possibilité est prévue au marché.

L’avenant est l’acte par lequel les parties au contrat modifient ou complètent celui-ci. La décision de poursuivre est un acte que la personne publique prend seule et qui a pour objet de permettre l’exécution des prestations au-delà du montant initialement prévu.

6.8. La résiliation

La résiliation consiste à mettre fin au contrat avant son terme prévu, soit par accord entre les parties (résiliation conventionnelle), soit à l’initiative de la seule personne publique (résiliation unilatérale).

La résiliation unilatérale peut être motivée par des fautes du cocontractant, ou, en l’absence de faute, pour un motif d’intérêt général. Dans ce dernier cas, elle ouvre droit à indemnisation du titulaire du marché, et l'étendue et les modalités de cette indemnisation peuvent être déterminées par les stipulations du contrat, sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment d'une personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le montant du préjudice résultant, pour le cocontractant, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été privé. Rien ne s'oppose en revanche à ce que ces stipulations prévoient une indemnisation inférieure au montant du préjudice subi par le cocontractant privé de l'administration, voire écartent tout droit à indemnisation.

En cas de résiliation du marché ouvrant droit à indemnisation, si les parties ne parviennent pas à un accord dans un délai de six mois à compter de la date de la résiliation sur le montant de l’indemnité, la personne publique verse au titulaire, qui en fait la demande, le montant qu’il a proposé.

En cas de résiliation totale ou partielle du marché, les parties peuvent s’accorder, sans attendre la liquidation définitive du solde, sur un montant de dettes et de créances, hors indemnisation éventuelle, acceptées par elles, à titre provisionnel. Si le solde est créditeur au profit du titulaire, la personne publique lui verse 80 % de ce montant. S’il est créditeur au profit de la personne publique, le titulaire lui reverse 80 % de ce montant. Le titulaire du marché peut former devant le juge administratif un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. Ce recours doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle il a été informé de la mesure de résiliation.

Références : Articles L. 2195-1 à L. 2195-6 CCP et articles R. 2191-30 à R. 2191-31 ; CE, 21 mars 2011, Commune de Béziers (dit « Béziers II », n° 304806 ; CE, 4 mai 2011, Chambre de commerce et d’industrie de Nîmes, Uzès, Bagnols, Le Vigan, n° 334280 ; CE, 19 décembre 2012, Société AB Trans, n° 350341.

7. Les opérations de réalisation d’ouvrages des collectivités territoriales

7.1. Présentation des acteurs des opérations de réalisation d’ouvrages et de leurs rôles

Les trois principaux acteurs d’une opération de réalisation d’ouvrage sont le maître de l’ouvrage (a), le maître d’œuvre (b) et l’entrepreneur (c), mais d’autres opérateurs peuvent intervenir (d).

a) Le maître de l’ouvrage

Les maîtres d'ouvrage sont les responsables principaux de l'ouvrage. Ils ne peuvent en principe déléguer cette fonction d'intérêt général. Sont notamment maîtres d'ouvrage :

  • L'Etat et ses établissements publics ;
  • Les collectivités territoriales, leurs établissements publics, les offices publics de l'habitat mentionnés à l'article L. 411-2 du code de la construction et de l'habitation pour les logements à usage locatif aidés par l'Etat et réalisés par ces organismes et leurs groupements.

Références : Article L. 2411-1 CCP

b) Le maître d’œuvre

La mission de maîtrise d'œuvre est une mission globale qui doit permettre d'apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme défini par le maître d'ouvrage pour la réalisation d'une opération. La mission de maîtrise d'œuvre comprend tout ou partie des éléments de conception, d'assistance, de direction et de contrôle définis par voie réglementaire.

Le marché public de maîtrise d'œuvre privée prévoit une rémunération forfaitaire du titulaire qui tient compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux.

Les modalités de fixation de la rémunération du maître d'œuvre ainsi que les conséquences de la méconnaissance par celui-ci des engagements souscrits sur un coût prévisionnel des travaux, en distinguant selon le maître d'ouvrage, la nature de l'opération et l'ouvrage concerné, sont précisées par voie réglementaire.

c) L’entrepreneur

Ils construisent l'ouvrage. Ce peut être une entreprise générale ou une entreprise titulaire d'un seul lot, voire une entreprise sous-traitante. La différence tient aux relations contractuelles qu'elles ont avec le maître d'ouvrage ou avec les autres intervenants : l'entreprise générale, titulaire d'un marché unique passé avec le maître d'ouvrage, est engagée pour la totalité des travaux ; l'entreprise titulaire d'un lot n'est engagée qu'à l'égard des travaux relevant de son lot (maçonnerie, peinture, électricité…) ; l'entreprise sous-traitante n'est pas liée contractuellement au maître d'ouvrage, elle est liée à l'entreprise qui lui sous-traite les travaux.

d) Le mandataire

Le maître d'ouvrage peut confier par contrat de mandat de maîtrise d'ouvrage à un mandataire l'exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions mentionnées à l'article L. 2422-6 du CCP.

Le contrat de mandat de maîtrise d'ouvrage est conclu par écrit, quel qu'en soit le montant, et prévoit, à peine de nullité, un certain nombre de mentions telles que les conditions dans lesquelles le maître d'ouvrage constate l'achèvement de la mission du mandataire, les modalités de la rémunération de ce dernier ou les pénalités qui lui sont applicables en cas de méconnaissance de ses obligations.

7.2. Les spécificités des marchés publics de maîtrise d’œuvre

a) Les procédures de marchés de maîtrise d’œuvre

Les attributions du maître d'ouvrage qui, pour chaque opération envisagée, s'assure préalablement de sa faisabilité et de son opportunité, sont les suivantes :

  • La détermination de sa localisation ;
  • L'élaboration du programme défini à l'article L. 2421-2 du CCP ;
  • La fixation de l'enveloppe financière prévisionnelle ;
  • Le financement de l'opération ;
  • Le choix du processus selon lequel l'ouvrage sera réalisé ;
  • La conclusion des marchés publics ayant pour objet les études et l'exécution des travaux de l'opération.

En cas de contrat de mandat de maîtrise d'ouvrage, celui-ci est conclu par écrit, quel qu'en soit le montant, et prévoit, à peine de nullité :

  • L'ouvrage qui fait l'objet du contrat, les attributions confiées au mandataire, les conditions dans lesquelles le maître d'ouvrage constate l'achèvement de la mission du mandataire, le cas échéant les modalités de la rémunération de ce dernier, les pénalités qui lui sont applicables en cas de méconnaissance de ses obligations et les conditions dans lesquelles le contrat peut être résilié ;
  • Le mode de financement de l'ouvrage ainsi que les conditions dans lesquelles le maître d'ouvrage fera l'avance de fonds nécessaires à l'exécution du contrat ou remboursera les dépenses exposées pour son compte et préalablement définies ;
  • Les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par le maître d'ouvrage aux différentes phases de l'opération ;
  • Les conditions dans lesquelles l'approbation des études d'avant-projet et la réception de l'ouvrage sont subordonnées à l'accord préalable du maître d'ouvrage ;
  • Les conditions dans lesquelles le mandataire peut agir en justice pour le compte du maître d'ouvrage.

Référence : Articles L 2421-1 et L. 2422-1 CCP

b) Les procédures « globales »

■ Marché de conception-réalisation 

Le marché de conception-réalisation est un marché de travaux permettant à l'acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux.

Le recours à cette procédure quel qu'en soit le montant, n’est possible que si des motifs d'ordre technique ou un engagement contractuel portant sur l'amélioration de l'efficacité énergétique ou la construction d'un bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. Un tel marché est confié à un groupement d'opérateurs économiques. Il peut toutefois être confié à un seul opérateur économique pour les ouvrages d'infrastructures.

Références : Article L. 2171-2 CCP

■Marché global de performance 

Le marché global de performance associe l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance. Ces objectifs sont définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique.

Le marché global de performance comporte des engagements de performance mesurables

Références : Article L. 2171-3 CCP

■Identification et mission de la maîtrise d'œuvre dans les marchés globaux 

Les conditions d'exécution d'un marché global comportant des prestations de conception d'ouvrage comprennent l'obligation d'identifier une équipe de maîtrise d'œuvre chargée de la conception de cet ouvrage et du suivi de sa réalisation.

Références : Article L. 2171-7 CCP

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Créé le 16 juin 2020
 

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