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Les concours de la FPT

Par Frédéric ARCHER, Docteur en droit privé et sciences criminelles, Maître de conférences H.D.R. Université Lille 2, Codirecteur de l'Institut de criminologie de Lille.
Dernière mise à jour : février 2019

 

Le divorce est une décision judiciaire ayant pour effet de rompre le lien matrimonial. C’est la disparition complète du mariage civil et avec lui la fin de tous ses devoirs et obligations.

Attention : le divorce rompt le lien matrimonial. La séparation de corps est, certes une décision judiciaire, mais ne provoque qu’un relâchement du mariage.

La loi du 26 mai 2004 (entrée en vigueur le 1er janvier 2005) privilégie le divorce par consentement mutuel. Elle offre donc une procédure spécifique à cette cause de divorce afin de la rendre plus attractive lorsqu’il s’agit de rompre de lien matrimonial. Il existe néanmoins trois autres causes de divorce qui bénéficient d’une procédure commune.

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle (JO 19 nov. 2016), prévoit une nouvelle procédure, par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, qui est complémentaire à celle existant en matière de consentement mutuel judiciaire.

1. Le divorce par consentement mutuel : conditions et procédure spécifique

Le divorce par consentement mutuel peut être envisagé dès que les époux se mettent d’accord sur :

  • le principe de la rupture du lien matrimonial (ils doivent être d’accord pour divorcer) ;
  • les conséquences de leur décision (ils doivent donc aussi être d’accord sur tous les effets juridiques produits par le divorce).

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle (JO 19 nov. 2016), renforce ce postulat en créant, à côté du divorce par consentement mutuel judiciaire, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire.

Cette nouvelle voie d’accès reste toutefois interdite dans deux cas lorsque :

1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues par la loi, demande son audition par le juge ;

2° L’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection légale.

La procédure applicable exclusivement au divorce par consentement mutuel judiciaire s’applique de la manière suivante :

  • la requête en divorce est présentée par les deux époux qui n’ont pas à s’expliquer sur les motifs de leur demande, leur accord conjoint suffit ;
  • l’accord des époux est matérialisé dans une convention contenant également le règlement des conséquences du divorce ;
  • cette convention est soumise à l’homologation du juge ;
  •  si le juge homologue la convention il prononce le divorce par consentement mutuel ;
  • mais le juge peut refuser d’homologuer la convention :

- s’il a la conviction que la volonté de l’un des époux n’est pas librement exprimée ;

- s’il constate que la convention préserve de manière insuffisante les intérêts des enfants ou ceux de l’un des époux.

Attention : en cas de refus d’homologation, le divorce n’est pas prononcé. Les époux disposent alors d’un délai maximum de 6 mois pour en présenter une autre, à défaut, la demande en divorce est caduque et une nouvelle procédure doit être engagée si les époux souhaitent toujours divorcer.

Précision : l’avocat est obligatoire dans toutes les procédures de divorce mais ici les époux peuvent choisir un même professionnel du droit pour défendre leurs intérêts.

La procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire :

Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats.

Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion de quinze jours.

Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.

La convention comporte expressément, à peine de nullité :

1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;

2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;

3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;

4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;

5° L’état liquidatif du régime matrimonial

6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues par la loi et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

L’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception.

2. Les trois autres causes de divorce : conditions et procédure commune

2.1. Le divorce par acceptation du principe de rupture du lien conjugal

  • les époux doivent accepter le principe de rupture du lien matrimonial (ils doivent donc être d’accord pour divorcer) ;
  • mais, à la différence du divorce par consentement mutuel, ils ne parviennent pas ici à s’accorder sur les effets du divorce.

Dès que l’acceptation sur le principe d’accéder au divorce est formulée il n’est plus possible de changer d’avis.

2.2. Le divorce pour faute

Contrairement aux idées reçues généralement véhiculées cette cause de divorce existe toujours. Il s’agit même de la cause la plus ancienne. En revanche toutes les causes péremptoires de divorce ont été abrogées. Elles avaient pour effet d’entraîner automatiquement le prononcé du divorce lorsqu’elles étaient invoquées. Désormais, l’ensemble des faits prétendus fautifs par l’un des époux est soumis à l’appréciation du juge qui va utiliser les trois critères cumulatifs de l’article 242 du Code civil pour décider s’il est en présence, ou non, d’une faute cause de divorce.

L’article 242 du Code civil définit donc les critères qui rendent un fait susceptible de constituer une faute cause de divorce :

  • une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage ;
  • cette violation doit être imputable à l’un des époux ;
  • cette violation doit rendre le maintien de la vie commune intolérable.

Si les époux se réconcilient en cours de procédure, les faits qui ont été présentés sont alors considérés comme ayant été pardonnés et ne peuvent alors plus être invoqués comme constitutifs d’une faute cause de divorce.

Pour se défendre, l’autre époux peut soit :

  • nier les faits ou les contester ;
  • former, à son tour, une demande en séparation de corps ou en divorce pour faute aux torts de l’autre conjoint (ce procédé se nomme demande reconventionnelle et se fonde sur l’adage selon lequel le meilleur moyen de défense est l’attaque). Dans cette dernière hypothèse, le divorce sera généralement prononcé aux torts partagés des époux.

En cas de violence sur le conjoint ou l’ex-conjoint ou encore les enfants, une ordonnance de protection peut être délivrée par le juge aux affaires familiales. Ce dispositif, qui concerne également le PACS et le concubinage, a été renforcé par la loi du 4 août 2014.

2.3. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Ce type de divorce peut être demandé dès qu’il existe une cessation de la communauté de vie depuis au moins 2 ans.

La particularité de cette cause de divorce est qu’elle est susceptible d’être présentée à un époux qui a été irréprochable quant à l’exécution des devoirs et obligations du mariage. En effet, si la cessation de la communauté de vie peut être décidée d’un commun accord, elle peut aussi être imposée par l’un des époux à l’autre.

Les moyens de défense sont très restreints puisqu’ils consistent soit à ne rien faire soit à former une demande reconventionnelle en divorce pour faute.

En défense, si on laisse le divorce pour altération définitive du lien conjugal être prononcé, sans former une demande reconventionnelle, cela permet de fonder une demande de dommages et intérêts.

2.4. La procédure commune à ces trois causes de divorce

Par la loi du 26 mai 2004, le législateur a manifesté son intention de pacifier le divorce, c’est ainsi qu’il a aménagé des passerelles qui permettent d’éviter aux époux de demeurer dans une procédure qui ne convient plus à leur situation.

Il est notamment possible de demander au juge d’homologuer leur accord et de prononcer un divorce par consentement mutuel à tout moment de la procédure.

De même un passage est aménagé vers le divorce accepté si les époux le souhaitent bien que la demande initiale soit fondée sur la faute ou l’altération définitive du lien conjugal.

A défaut de pouvoir parvenir à de tels aménagements procéduraux, il sera nécessaire de recourir à la procédure commune au divorce accepté, au divorce pour faute et au divorce pour altération définitive du lien conjugal.

Il ne faut pas oublier que l’un des objectifs du législateur, lors du vote de la réforme, fut certes la pacification du divorce mais aussi la simplification des procédures. L’idée s’est donc imposée d’une part, de définir une procédure spéciale pour le divorce par consentement mutuel compte tenu des accords qu’il contient et d’autre part d’instituer des règles communes de procédure aux autres cas de divorce.

Les étapes de la procédure commune :

  • présentation de la requête en divorce par le demandeur par l’intermédiaire d’un avocat sans y faire figurer les motifs du divorce ;
  • conciliation obligatoire pendant laquelle le juge cherche à concilier les époux sur le principe du divorce et ses conséquences afin de pouvoir éventuellement envisager une procédure de divorce par consentement mutuel ;
  • définition des mesures provisoires qui sont destinées à s’appliquer pendant la procédure (modalités de résidence séparée ; résidence des enfants du couple…). Si nécessaire le juge peut proposer aux époux le recours à une mesure de médiation ;
  • le juge rend une ordonnance de non conciliation ;
  • introduction de l’instance en divorce ;
  • le demandeur précise le motif du divorce et le défendeur peut former une demande reconventionnelle ;
  •  présentation obligatoire d’une proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux ;
  • débat judiciaire consacré notamment à l’examen des preuves ;
  • décision du juge sur le prononcé du divorce envisagé.

Précision : s’agissant des preuves, la liberté de leur administration est certes de principe (tous moyens de preuve laissés à l’appréciation souveraine du juge) mais la loi interdit d’entendre les descendants sur les griefs invoqués par les époux et commande de ne produire que des éléments obtenus loyalement donc sans fraude ni violence.

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