Par Gilbert Lemardeley
Dernière mise à jour : janvier 2019

Pour faire fonctionner un service public, la personne publique dispose de différents montages contractuels ou non. En fonction du choix du mode de gestion, l’Administration pourra plus ou moins interférer dans les conditions d’exécution du service.

Les principaux modes sont la gestion directe ou déléguée. Dans le premier cas il peut s’agir d’une régie directe et dans le second cas d’un contrat de concession ou délégation de service public).

Le 26 février 2014/23/UE, la directive relative à l’attribution des contrats de concession a été définitivement adoptée par le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne.

L’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 réforme le régime des concessions (voir fiche sur la délégation de service public), ses dispositions ont été incorporées dans le code de la commande publique par l'ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018, applicable au 1er avril 2019.

1. Le principe de la liberté du choix du mode de gestion

La notion française de service public se définit plus à travers l'objectif poursuivi que par la nature de son organe. Toutefois, une activité d’intérêt général est qualifiée d’activité de service public dès lors qu’existe un lien de rattachement avec une personne publique. Le rattachement à une personne publique signifie :

  • Soit gestion directe par la collectivité publique ;
  • Soit existence d’un lien entre la personne publique et une autre personne publique ou privée. Dans ce cas le lien peut être statutaire (EPCI) ou contractuel.

Ainsi, un service public à caractère industriel et commercial ou administratif peut tout aussi bien être géré par une personne publique que par une personne privée. 

Il appartient donc aux autorités publiques d'opter pour le mode de gestion leur paraissant la plus appropriée à l'exploitation de leurs services publics.

  • Gestion directe et gestion en établissement public (régie dotée de la personnalité morale)
  • Gestion déléguée
  • Marchés publics

Selon la qualité de la personne gestionnaire du service public, les modes de gestion seront différents. Toutefois, en toute hypothèse, le respect du socle commun, constitué par les principes fondamentaux qui régissent le fonctionnement même des services publics à savoir la continuité, l'adaptation ainsi que l'égalité des usagers, doit impérativement être assuré.

  • Exceptions au libre choix :

Certaines compétences ne peuvent être déléguées en raison de leur nature ou de la loi :

  • Activités exercées au nom de l’État (État civil – élections…), police, enseignement. La jurisprudence précise les activités ne pouvant faire l'objet d'une délégation, notamment en matière de police, de surveillance des élèves…
  • Liberté d’exploiter directement des Services publics administratifs (SPA), sauf si le législateur a imposé la création d’un établissement public spécifique : Caisses des écoles, Centres communaux ou intercommunaux d'action sociale (CCAS et CIAS), établissements publics de coopération culturelle  ou foncer local (EPCC, EPFL).

2. La gestion du service public par une personne publique : la gestion directe

En principe, la gestion d'un service public est assumée :

  • directement par la collectivité publique créatrice, avec son propre personnel et ses propres moyens financiers ;
  • par une institution spécialisée de droit public désignée par le législateur ou le pouvoir réglementaire.

2.1. L’exploitation directe par la personne publique

La gestion directe signifie que la collectivité exerce elle-même le service, avec ses moyens propres. La gestion est soit :

  • Sans individualisation et relève du budget général (régie simple) ;
  • Soit individualisée sous forme d’une régie dotée de l’autonomie financière ou dotée de la personnalité morale et de l’autonomie financière (Établissement public).

L’organe délibérant détermine les services exploités en régie (L 2221-1 et s. du CGCT), ainsi que les dispositions du règlement intérieur (L 2221-3 du CGCT). Cette possibilité a été étendue à l’ensemble des EPCI et Syndicats mixtes à la fois pour la gestion des Services publics industriels et commerciaux (L1412-1 du CGCT) et des Services publics administratifs (L 1412-2 du CGCT).

L’organisation du service en régie relève des dispositions du CGCT : L 2221-1 à 15 et R 2221-1 à 98.

La régie : Le service public est géré en régie lorsqu'il est exploité directement par la personne publique dont il dépend. Les services en régie ne sont pas dotés de la personnalité morale.

Cependant, le droit des collectivités territoriales admet la création de régies dotées de cet attribut (l'article L. 2221-10 et R. 2221-7 à R. 2221-52 du Code général des collectivités territoriales). Il s’agit dans ce cas de régies personnalisées.

La régie est le mode de gestion principal des services publics exempts de toute logique de rentabilité. Un tel procédé est donc logiquement utilisé pour l’exécution des services publics administratifs (ou S.P.A.).

La régie est également utilisée pour gérer certains services publics industriels et commerciaux (ou S.P.I.C.). Ces régies disposent généralement d'une autonomie financière faisant l'objet d'un budget annexe à celui de la collectivité (articles L. 2221-11 à L. 2221-14 et R. 2221-63 à R. 2221-94 du Code général des collectivités territoriales).

2.2. L’exploitation par un établissement public

L’Etablissement Public est doté de la personnalité morale de droit public spécialisée dans la gestion d'un service public. Cette personne morale de droit public est créée par l'État ou une collectivité territoriale en vue d'assurer la gestion d'un ou plusieurs services publics. Pour cela, il dispose notamment d’un budget et d’un patrimoine propres ainsi que de la capacité juridique.

L'activité de l'établissement est limitée au service public qu'il a pour mission de gérer. Ainsi, il ne peut pas employer ses biens et son patrimoine à d'autres activités, sauf si celles-ci concourent, même indirectement, au service public qui lui est confié. De même, il ne peut accepter que des dons correspondant à sa mission.

Trois catégories d'établissements publics peuvent être distinguées.

En premier lieu, les établissements publics administratifs (ou E.P.A.) qui gèrent les S.P.A. (syndicats intercommunaux, institutions interdépartementales, ententes interrégionales…).

En second lieu, les établissements publics industriels et commerciaux (ou E.P.I.C.) gèrent les S.P.I.C.. Tel était le cas d’E.D.F. (loi du 08.04.46) jusqu’à la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières qui a transformé EDF en Société Anonyme à Conseil d'administration tout comme La Poste (Loi n° 2010-123 du 9 février 2010 relative à l'entreprise publique La Poste et aux activités postales). La S.N.C.F. (loi du 30.12.82) conserve le statut d’EPIC ainsi que la RATP ou l’Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie (ADEME) ou La Poste (loi du 02.07.90).

En troisième lieu, les établissements publics de coopération culturelle.Les collectivités territoriales, leurs établissements publics, les établissements publics de coopération intercommunale ou les syndicats mixtes peuvent individualiser la gestion d'un service public culturel relevant de leur compétence par la création d'un tel établissement (CGCT, art. L. 1412-3)

3. La gestion du service public par un organisme mixte

3.1. L’exploitation par une société d’économie mixte locale (SEML)

Selon l’article L.1521-1 du Code général des collectivités territoriales, les sociétés d’économie mixtes locales (SEML) peuvent exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou toute autre activité d’intérêt général.

Elles doivent simplement respecter une double limite. Elles doivent rester « dans le cadre des compétences qui sont reconnues par la loi » aux collectivités actionnaires et, si l’objet de la SEML inclut plusieurs activités, celles-ci doivent être complémentaires.

3.2. L’exploitation par une société publique locale (SPL)

Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales (SPL) dont ils détiennent la totalité du capital. (CGCT, art 1531-1)

Ces sociétés sont compétentes :

  • pour réaliser des opérations d'aménagement ;
  • pour réaliser des opérations de construction ;
  • pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d'intérêt général.

4. La gestion du service public par une personne privée : la gestion déléguée

La dévolution du service public à une personne privée peut se faire soit :

  • par une délégation unilatérale prévue par la loi,
  • soit par la voie contractuelle (délégation de service public ou marché public.)

La délégation unilatérale de service public est généralement consentie à des groupements à but non lucratif (fédérations sportives, caisses primaires et régionales de sécurité sociale, ordres professionnels, syndicats…). Mais ce mode de dévolution peut être aussi octroyé à des sociétés anonymes telles que la Banque de France (lois du 02.12.45 et du 31.12.93), Air France (loi du 16.06.48) ou l'Imprimerie nationale (loi du 31.12.93). Il est certain que ces sociétés ont un statut spécial, l'État détenant tout ou partie du capital social.

La plupart des délégations de services publics revêtent un caractère contractuel. Il s’agit soit :

  • d’un contrat par lequel une personne publique (le délégant) confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité, à un délégataire public ou privé et, à qui est transféré le risque lié à l'exploitation du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix (CGCT, art. L. 1411-1 et s.).
  • d’un contrat passé entre la personne publique cocontractante et une personne publique ou privée, en vue d’assurer une prestation moyennant un prix versé par la collectivité et correspondant au coût de la prestation. C’est un contrat administratif soumis au code de la commande publique.

Le marché public a une grande diversité d’objets liée aux compétences de la personne publique : travaux publics, prestation de service public, fournitures…

La prise de risque constitue donc le critère de distinction entre la délégation de service public et le marché public de service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service.

Les délégations contractuelles de service public à une personne privée demeurent des contrats administratifs, que le service public en question soit de caractère administratif ou industriel et commercial.

La collectivité publique peut choisir entre divers types de contrats.

4.1. Le contrat de concession de service public

La personne publique concédante confie au concessionnaire le soin de gérer un service public ou de réaliser et d’exploiter un ouvrage public, à ses risques et périls, mais sous le contrôle du concédant. L'élément caractéristique de la concession réside dans le versement au concessionnaire de redevances par les usagers en contrepartie des prestations qui leur sont fournies. La rémunération est ainsi liée aux résultats de l’exploitation du service.

Selon la directive « Concession »2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil de l’Europe du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession publiée au JOUE le 28 mars 2014 « les concessions sont des contrats à titre onéreux par lesquels un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou une ou plusieurs entités adjudicatrices confient l’exécution de travaux ou la réalisation et la gestion de services à un ou à plusieurs opérateurs économiques. L’objet de ce type de contrats est l’acquisition de travaux ou la réalisation de services par voie de concession, la contrepartie consistant en un droit d’exploiter les ouvrages ou services ou en ce droit accompagné d’un prix. Si de tels contrats peuvent impliquer, sans que cela soit obligatoirement le cas, un transfert de propriété aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices, ce sont toujours les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices qui obtiennent les avantages liés aux travaux ou services en question ».

Cette directive a été transposée par l’ordonnance n°2016 du 29 janvier 2016 et le décret n°2016-86 du 1er février 2016 repris dans le code de la Commande Publique (3ème partie – livre 1er – chapitre IV et suivants).

À la fin de la concession, les biens sont répartis entre le concédant et le concessionnaire, conformément au cahier des charges en trois catégories : les « biens de retour », les « biens de reprise », les « biens propres ».

4.2. La concession d’aménagement

Opérations d’aménagement définies par l’art L 300-1 du code de l’urbanisme : mise en œuvre d’un projet urbain, d’une politique locale de l’habitat, d’activités économiques, du développement des loisirs et du tourisme, de la réalisation d’équipements collectifs, de la lutte contre l’insalubrité, et « l’habitat indigne ou dangereux » (L. n° 2014-366 du 24 mars 2014 dite ALUR pour l’accès au logement et un urbanisme rénové) de la mise en valeur du patrimoine bâti et non bâti et des espaces naturels.

La concession d'aménagement est un contrat par lequel la personne publique ayant pris l'initiative de l'opération en délègue l'étude et la réalisation à un aménageur public ou privé.Le concessionnaire assure la maîtrise d'ouvrage des travaux et équipements concourant à l'opération prévus dans la concession, ainsi que la réalisation des études et de toutes missions nécessaires à leur exécution. Il peut être chargé par le concédant d'acquérir des biens nécessaires à la réalisation de l'opération, y compris, le cas échéant, par la voie d'expropriation ou de préemption. Il procède à la vente, à la location ou à la concession des biens immobiliers situés à l'intérieur du périmètre de la concession.

Ces conventions étaient expressément exclues du régime des délégations de service public et pouvaient donc être attribuées sans formalité. Désormais, les autorités compétentes sont tenues de respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence. Elles peuvent être conclues avec toute personne publique ou privée.

4.3. Le marché de partenariat

Un marché de partenariat est un marché public qui permet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet :

1° La construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général ;

2° Tout ou partie de leur financement. Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d'ouvrage de l'opération à réaliser.

Cette mission globale peut également avoir pour objet :

1° Tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels ;

2° L'aménagement, l'entretien, la maintenance, la gestion ou l'exploitation d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments ;

3° La gestion d'une mission de service public ou des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

L'acheteur peut donner mandat au titulaire pour encaisser, en son nom et pour son compte, le paiement par l'usager de prestations exécutées en vertu du contrat.

4.4. Le contrat d’affermage

C’est un contrat administratif à durée déterminée par lequel une personne publique délègue à un tiers (le fermier) la gestion d'un service public. Les ouvrages nécessaires à l'exploitation ne sont pas construits par l'exploitant (le fermier) mais par la collectivité publique affermante ou par un précédent concessionnaire. Le fermier se borne donc à gérer des ouvrages déjà construits.

A la différence du concessionnaire le « fermier » ne conserve pas la totalité des sommes perçues sur les usagers du service. En effet, obligation est faite au fermier de rétrocéder une partie de sa rémunération à la personne publique affermante (surtaxe destinée à couvrir les dépenses engagées par cette collectivité pour l'établissement et l'extension des ouvrages affermés). Un cahier des charges qui fixe les droits et obligations respectifs du fermier et de la collectivité affermante.

Il assure à ses risques et périls la gestion du service en se rémunérant sur les usagers par des redevances.

Domaines d’application : eau potable, assainissement, parcs de stationnement, équipements culturels et sportifs…

4.5. La régie intéressée (CGCT, art. R. 2222-5)

Le délégataire (le régisseur) agit non pour son propre compte mais pour le compte de l'autorité publique. Dans cette optique, le régisseur n'est pas rémunéré par les usagers mais par la personne publique. Le montant de cette rémunération dépend des résultats de l'exploitation du régisseur (gains de productivité, économies réalisées, qualité du service rendu…), afin de l'inciter à optimiser la gestion du service public. La régie intéressée est utilisée notamment pour l'exploitation des transports en commun.

Alors que le concessionnaire agit pour son propre compte le régisseur intéressé agit pour le compte de la collectivité publique contractante qui demeure chargée de la direction de l'exploitation.

Le régisseur intéressé, qui peut être une personne publique ou privée, est rémunéré d'une part un minimum garanti ou prime fixe et d'autre part à l’aide d’une prime variable calculée en fonction des résultats de l'exploitation (prime sur l'augmentation du chiffre d'affaires, du trafic, etc.).

Caractéristiques :

  • La collectivité finance les équipements nécessaires à l’exploitation du service.
  • Le gérant assure le service pour le compte de la collectivité, moyennant une rémunération de la collectivité et non des usagers.
  • Le délégant assure le financement des installations qui sont remises gratuitement au régisseur.
  • Le régisseur encaisse les recettes du service au nom et pour le compte du délégant.

4.6. Le contrat de gérance

Dans ce cas, c'est la collectivité contractante qui assume la responsabilité administrative et financière du service. Le gérant apparaît comme un mandataire agissant au nom et pour le compte de la collectivité publique.

Pour cela, le gérant perçoit en principe une rémunération forfaitaire (susceptible d'être complétée par une prime variable, calculée en fonction par exemple de l'amélioration de la productivité, de l'accroissement du trafic, etc.) à l'exception de tout intéressement direct aux bénéfices et aux pertes.

Le contrat de gérance est l'une des quatre formules prévues par le décret n° 80-851 du 29 octobre 1980 pour l'exploitation des services de transport public d'intérêt local. Ce type de contrat est en principe un marché public (V. concl. Bergeal : BJCP 1999, n° 5, p. 456).

4.7. Le bail emphytéotique administratif (BEA)

Selon l’article L. 1311-2 du CGCT, Un BEA ne peut être consenti que sur un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale en application de l'article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime, en vue de l'accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale :

  • en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence ;
  • ou en vue de l'affectation à une association cultuelle d'un édifice du culte ouvert au public.

Jusqu'au 31 décembre 2020 , les collectivités territoriales et les EPCI peuvent construire, y compris sur les dépendances de leur domaine public, acquérir ou rénover des bâtiments destinés à être mis à la disposition de l'Etat pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales. Jusqu'au 31 décembre 2020 ,  également, les conseils départementaux peuvent construire, y compris sur les dépendances de leur domaine public, acquérir ou rénover des bâtiments destinés à être mis à la disposition des services départementaux d'incendie et de secours (SDIS).

Ce bail emphytéotique est dénommé bail emphytéotique administratif.

Le BEA est conclu pour une longue période, comprise entre 18 et 99 ans. Ce bail confère un droit réel au preneur sur le bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale. Ce bail n'est cessible, qu’avec l'autorisation de la collectivité publique, qu'à une personne subrogée au preneur initial dans les droits et obligations découlant du bail. Il ne peut être hypothéqué, après autorisation de la collectivité concernée, que pour garantir des emprunts contractés en vue de financer la réalisation des ouvrages situés sur le bien loué.

A l'expiration du BEA, l'ouvrage réalisé devient la propriété de la collectivité bailleresse, sans qu'elle ait à verser une indemnité au preneur.

5. Socle commun

Le législateur a soumis à une réglementation commune les différents modes de gestion déléguée.

5.1. La transparence et la mise en concurrence

En sus d’un socle de règles communes à tout contrat de concession, des règles de passation spécifiques s’appliquent en fonction de l’objet ou du montant du contrat (5 548 000 € HT). La liberté est cependant laissée aux autorités concédantes de procéder à une négociation.

5.2. La durée

Quant à la durée de la délégation du service public, celle-ci est en principe librement déterminée par l'autorité délégante. La loi de 1993 pose toutefois certaines limites en fonction des prestations demandées au délégataire (par ex., prise en compte de la durée d'amortissement des installations à la charge du délégataire).

La durée de la concession est déterminée par les parties mais ne peut être permanente (20 ans maximum dans certains domaines tels que l'assainissement et les ordures ménagères, depuis 1995).

Par deux décisions en date du 8 avril 2009, Compagnie générale des eaux et Commune d'Olivet, le Conseil d'État a apporté des précisions sur l'application des dispositions relatives à la durée des DSP dans le domaine de l'eau, de l'assainissement, des ordures ménagères et des autres déchets. Le Conseil d'État a estimé que les contrats conclus dans ces domaines avant la loi du 2 février 1995 dite « Loi Barnier » pour une durée supérieure à 20 ans ne pourront plus être régulièrement exécutés à compter du 3 février 2015, sauf justifications particulières soumises à l'examen du directeur départemental des Finances publiques (DDFIP).

La directive « Concession » 2014/23/UE pose le principe d’une durée limitée des contrats de concession, en principe estimée en fonction des travaux ou services pour permettre une remise en concurrence régulière des contrats.

 

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